评威廉·布莱克斯通爵士《诠释》一书导言中关于政府问题的一般理论。附一篇评论全书的序言。
没有任何东西比一个有名著作者的一本坏书更能阻碍认识的进步了,因为我们在授与知识之前,要先从解除迷误着手。
——孟德斯鸠《论法的精神》,第30章,第15节。
我们所生活的时代是一个繁忙的时代,知识正在迅速地朝向完整的方面发展。尤其是在自然界方面,好像每一件东西都在被发现和改进。地球上最遥远和最偏僻的角落都被踏遍、被开发了。空气中生气勃勃和精微奥妙的成分最近已经被分析出来,并为我们所知道了。其他的一切纵使都不存在,光是这些也足以明显地证明这一令人高兴的真理。
与自然界的发现和改进相呼应,是道德方面的改革。如果的确有一种似乎普遍的看法,一种真正的看法,那就是认为道德界已经再没有任何可发现的东西了。也许,情况却可能不是如此。也许经过最能作为改革基础的观察,还可能从已往注意得不全面或完全没有注意到的事物中,找到可以称之为发现的东西。比方说“最大多数人的最大幸福是正确与错误的衡量标准”这一基本原理,到目前为止,在方法上和精确性上都还有待发展。
无论如何,自然界的发现如果还有发展的余地,而且如果发表出来也有益处,那么在道德界倡导改革,便也大有可为,而且益处也不会小于前者。如果认识遥远的国家对我们来说是重要的和有用的,那么肯定地说,把工作做得更好,并更好地认识那些使我们在自己的国家中能够生活得更幸福的主要方法,其重要性和用途也不会小于前者。如果了解呼吸要素的种种原理对我们来说是重要的和有用的,那么肯定地说,理解唯一能保证我们在安全的情况下呼吸的法律的原理,并努力把这些法律加以改进,其重要性和用途也不会小于前者。如果我们想到有任何著作家(尤其是声名显赫的著作家)竟然发誓要竭尽一切可能,成为这种努力的死敌。那么我们又将怎样说他呢?我们会说,这种改革的利益,以及通过改革而取得的人类的福利,和摧毁他的著作是不可分割的:要摧毁他的大部分著作,至少要摧毁它们所受的重视和影响,不管这些著作可能以什么名义获得这些重视与影响。
我的不幸(不仅是我的不幸)是我看到,或者以为曾经看到,有名的《英国法律诠释》一书的作者,就是这样一个敌人。这位作者的著作,流传之广是无与伦比的。他比历来有关这一问题的任何其他作者所获得的重视和赞美都多,因之也就发生了同样大的影响。从许多方面来看,他获得这种影响的资格是无可争辩的。
正是由于这一原因,我在不久以前就想写出在我看来是这个作品中最严重的缺点,尤其是这个重大而又基本的问题,即反对改革。更确切地说,我要公开指出在我看来似乎是充满全书的带普遍性的不准确和紊乱之处。因为这样一种反对改革的狭隘情感,其本身就足够产生含糊与歪曲推理的总倾向,从那里不可能得到清晰与有价值的知识;某些理解的才智与心灵的某些情感之间的联系是何等紧密。
我是用这种观点把作者在第一卷中定名为“导言”的一部分拿来评论的。正是在此书这一部分中,包括了所有来自命名为一般原理的东西。正是在此书这一部分中,包括了这样一些初步的看法,他认为在这一部分适宜于提出某些实在的或想像的对象;他发现这些对象涉及到他所研究的名实相符法律,即两三种自然法、启示法和某种国际法。正是在此书这一部分,他接触到若干有关一切法律或制度①的一般问题,或者至少是论及到整套的制度,而并没有特别多谈这一种而少讲另一种。
更具体地说,正是在此书这一部分,他对自己所讨论的整个法律的部门提出了一个定义。有些人认为这一部门是法律的主干,无须另加解释就可以径直称为法律。他为了把这一部门和分支部门分开,所以就把这部门法律称为城市法。
这一部分说的是作为母亲的自然社会和作为女儿的政治社会,以及在这种比喻的产床上出生的城市法这三者的性质和来源。这就是划分:即把法律划分成他所想像的几个部分;然后解释:即解释他用来说明任何可能出现的法律的方法。
具体到英国的法律方面,他在这里把英国的法律分成两部分。一部分是制定法或所谓成文法,另一部分是普通法或不成文法。(其实这两部分一旦确立之后,在涵义上并没有不同,而只是在产生的来源方面有所区别。)这是解释所谓的一般的习惯或者在整个帝国范围内有效的,或至少在整个王国内有效的制度;这是解释特殊习惯,也就是在某些地区中按地区范围制定的制度;接着讲的是从某部分世俗法和宗教法中采用的具有普遍性的制度。这三者就是所谓普通法的三个部门。最后他还对于衡平法做了一个总的解释。这种法对于我们的命运是一个变幻莫测而不可思议的女主人。她的面貌不但我们这位作者无法描述,其他任何人恐怕也同样无法描述。开始时,衡平法只是法律的一根肋骨①,但在某个黑暗时期当法律睡着了的时候,这根肋骨却从法律身上取了下来。这不是由上帝取下来的,而是由有胆量的法官取下来的。现在衡平法却凌驾于产生它的姐妹法之上了。
我认为,所有这些,连同他对在英帝国不同地区内通行的这种法律的不同部分,或者说,在这些地区内这种法律具有不同程度的效力所作的说明——所有这些构成作者在其著作中称之为“导言”的那部分的内容。他把那善辩的“论法律的研究”作为全书的序言,其中所讲的并无什么启发性的内容,只是些华丽词藻而已,我不打算管此闲事。
像这样一部篇幅巨大的书,是不可能逐一地全部加以论述的。所以我打算把足以代表该书的性质与面貌的那部分拿来加以讨论。就这一目的而言,我认为在这儿所提出的这个部分就已经足够了。这一部分的篇幅虽短,然而却是该书中最显著和最富特性的部分,也是作者独出心裁的部分。其余部分差不多全是编纂的东西。当我作过这样的审阅之后,我认为,只要审阅到能满足我的目的需要程度就够了:像这样一种费力不讨好的工作,我是无意再多做一点的。如果按照古语说的,应当从脚上去认识赫刺克勒斯,那么,我认为,更应当从头上去认识这位作者。
在这种看法下,我就只讨论到他对国内法解说的中间部分。在这里,我不无谅讶地发现了本文所要讨论的题外话。它最初使我感到不小的惶惑。如果把我所探讨的书中这样大而重要的部分完全一声不响地放过去,那就未免太奇怪了。然而像这样一段光怪陆离的文字,如果要细加研究,不打乱讨论的思路就不可能进行。由于有这一种疑虑,我决定至少在目前暂且把它放下不谈。更大的原因是,我看不出它和前后各段文字有任何联系。放下这一段之后,我又继续从出现那段题外话的地方开始审查对国内法的解说,一直读到“导言”的末尾。看完之后,对于那一部分古怪的话就不得不作出明确的分析。结果是,由于不愿把在这方面已经开始而没有完成的事情放下,我就坐下来试图对这问题写出一个应该是一般性的简评。然而,当我考察得更深入时,就更觉得这段话紊乱而不能令人满意。我发现我自己愈是不知道如何处理时,要说的话也就愈长。读者所见的本篇,就是在这种情形下通过上述方式写得这样长的。在快要写完的时候,我忽然感到我所要讨论的那段题外话,和正文完全不同,完全没有联系。所以对题外话的评论和对正文的评论,也应当是或者至少可以是完全不同和完全没有联系的。对题外话的评论太长,无法并入对正文的评论之中。因为如果要把它和对正文的评论放在一起,便只能是一种附录的形式,似乎并没有理由把这两部分包括在同一本书中。对题外话的评论虽然是最不重要的,我还是做了我力所及和必要的润色,然后用现在这样分开的方式,先把它发表出来,作为一部书的第一部分——如果不是唯一的部分的话。而这部书的最重要的和剩余的部分,也许有一天会以《评〈英国法律诠释〉》的书名问世。
我的这一工作对大多数人来说,是很特殊的;对许多人来说,无疑是无法接受的。为了使我的立论更能站得住脚,或者至少能取得人家的谅解,最好是努力用比较明确的方式说明,我为什么为了真正的科学的和开明的改良的利益,必须对此书发动论战。因此我将指明主要应加以批驳的观点,同时我也不会忘记应加称赞的地方。
可以把对法律问题发表意见的人分为两类:解释者和评论者。解释者的任务是向我们说明他所认识的法律是什么;评论者的任务则是向我们评述法律应当是怎样的。因此前者的任务主要是叙述或探讨事实①;而后者的任务则是探讨理由。
解释者在他的范围内所涉及的思维活动只是了解、记忆和判断;而评论者则由于他所评论的事情有时牵涉到那些喜欢与不喜欢的感情问题,所以要和感情打交道。法律是什么,在不同的国家中有差别而且差别很大。然而,法律应该是什么,在所有的国家中却在很大程度上是相同的。因此,解释者永远是这个或那个特定的国家的公民;而评论者则是,或者应当是一个世界公民。一个解释者要说明的是,立法者和他手下的法官已经做了什么;而评论者则建议说,立法者将来应当做些什么。总之,评论者的任务是讲授这门科学。他在一转手之间,就可以通过立法者的实践把这门科学变成一种艺术。
现在再回头来谈谈我们这位作者。在以上两种完全不同的职能中,唯有后一种在他有责任去探讨的范围之内。他宣称自己的目标是为我们解释英国法律以往是什么。“这些法律是成文法”,这一句话,就是他念念不忘的座右铭,评论(因为没有别的词可用,所以我只得取这个词的中性意义)的工作,按它可能有的含义,或在某种意义下,可以称为批评的评论工作。但对他说来,这只是一种装饰品和锦上添花的工作而已。
这种工作如果做得好的话,对于他那本书的主要部分来说,的确是一个很大的装饰,对于读者来说,也大有启发和津津有味。然而,我们这位作者以及在他以前的同类作者却没有这样做,这并不能算他们的缺陷。如果在主要的评论工作上再加上这种工作,就会使作者增加新任务,并负担起新的责任。这种责任和主要的评论工作,无论可能有什么差别,但有一方面却是相同的,即在写作时必须不偏不倚,否则就不必做。
从一方面来说,如果一个人不分黑白地对现存的法律加以粗率地指责,那就可能使他自己处于受鄙视的位置。但从另一方面来说,如果对权力当局的工作顽固地或阿谀谄媚地加以维护,那么他便以某种方式,对自己所支持的权力滥用负有罪责。如果他躲躲闪闪地用一些强词夺理的大话图谋对自己不能为之辩护或不敢为之辩护的东西进行维护,使之免受责备,或向人推荐,他就更加负有罪责了。一个人如果只是按他所认为的那样描述一种制度是什么,那么制度本身所招致的赞扬与责难,便显然都无法归之于他,而且也没有人会认为他应当分享或分担这些赞扬和责难。但是,如果他不甘于这种较低的职能,而要为这种制度提出理由,提出他自己所发现或制造出来的理由,情况就完全不同了。由于他而流行的任何虚假或诡辩的理由,都应当由他自己负责。纵使在谈事实而不谈理由的书中,如果他不加批判地引用其他作者的话,那么他也是不能逃避责任的。这些话虽然是在原作者的名义下提出的,但既经他惹事生非地采用之后,就变成他自己的东西了。这和他以自己的名义提出来的并无区别,因为理由这一概念本身就意味着赞同。不加批判地提出这种性质的言论,就是接受这种言论。一个人如果的确不愿意看到某种理论会得到人们的赞同,他很少会不加批驳地用理由的形式把它提出来。他必然会通过某种方式开脱自己,他必然会采用某种方法使大家看到他所写的只是转述别人的见解,而不是提出自己的见解。他会把责难加在原作者的身上,或者至少也会注意到把自己解脱得很干净。如果他没有这样做的话,那么对这种省略最好的解释也只能说是他一时疏忽大意。然而,对公众福利的疏忽本身就是一种罪行。
奇怪的是有些人竟如此轻率地认为这样做是自以为是和忘恩负义,是背叛和恶毒;而我知道的只是,过去制定的法律在任何方面都可以作为适当的责难对象;我不只是这样说,这样认为,而且容许任何人这样想。至于产生上述奇怪看法的来源是不是把法律人格化了,好像法律是一种生物似的;或者是不是一种泥古不化的观念;或者是其他奇怪的幻觉,我在此不想探讨。有人认为当法律正确的时候加以辩护,比当它错误的时候加以批判,其功劳要大得多;在我看来真不知道这种看法有什么充分的理由。在一个法治的政府之下,善良公民的座右铭是什么呢?那就是“严格地服从,自由地批判”。
这点是肯定的:一种制度如果不受到批判,就无法得到改进;任何东西如果永远不去找出毛病,那就永远无法改正;如果我们作出一项决定,对每件事物不问好歹一味赞成,而不加任何指责,那么将来一旦实行这项决定,它必然会成为一种有效的障碍,妨碍我们可以不断期望的一切追加的幸福;如果过去一直在实行这项决定,那么我们现在所享有的幸福早就被剥夺了。
没有一种安排可达到“一切事物都各得其所”,因为这种说法,不但跟理性冲突,跟功利原则冲突,而且也是自相矛盾的。这种说法所表露的陈腐的理由,既不能谴责现存的一切,实际上,也不能为现存的一切作辩护;因为凡是现在已经确立的,都曾经一度是革新的。
对于政治制度抛出鲁莽的批评,结果是抛到自己头上,自食其果。对于这种攻击来说,受损失的决不是那个制度自身——如果它的基础良好的话。此人所提出的指责,要么会给人留下印象,要么留不下任何印象。如果没有产生印象,那就等于对此事没有说过什么。如果确实产生了印象,便自然会唤起某人出来为之辩护。因为一种制度如果对于一个社会真是普遍有益的,那么一定有许多人会十分关切地来保全它的。通过这些人的努力,它所根据的理由就可以大白于世。以往出于信赖而加以默认的人,看到这种理由之后,就会心悦诚服地来拥护它。因此,一种批评,尽管根据不足,也只不过使一种制度受到这种考验,可是在这种考验之下,那种只会使偏见流行的有关制度的价值将受到贬斥,而对真正符合功利原则的制度的信任将得到肯定。
同时,对于法律制度的批评,也决不是由于愤怒和不高兴而产生的。当人们由于愤怒和不高兴而发言的时候,他们的不高兴针对的是人而不是法律。“傲慢”①的对象是人而不是法律。肝火和烦扰诚然会促使人和其他当时在世的人物争吵。但是,当他们指责死的法律条文和已故的立法者的工作时,就不可能有个人成见存在,而总是由于看到了,或者至少是自以为看到了某些真正值得抱怨的原因。法律不会成为任何人的敌人,也不会成为任何人的对头。如果去问问那些喧嚷而不安分的人,就会听到这样的回答:法律本身是绝不会错的,而总是某些恶毒的法律的解释者败坏了和滥用了法律。
因此,对自由批评现存制度的观念深感震惊的人,他们所感到的恐惧或装出的恐惧,都是完全没有根据的。社会的安宁同样不需要教训人们把一切都当做合理的加以接受,并像其他国家对待专制君主那样,卑躬屈膝和不加区别地服从这里的法律。这种说教的结果在某种人的性格中是显而易见的。他们在法学界中往往占据了过大的地盘。他们是一批唯唯诺诺和萎靡不振的人,随时准备接受任何东西,默认任何东西。其智力不足以明辩是非,其感情也不足以抉择善恶。他们麻木不仁、眼光短浅、禀性固执、因循苟且,而且经常杯弓蛇影地庸人自扰。他们听不见理智的声音,也看不见公众的功利,而只会一心孜孜为利,并且趋炎附势。
这种恶劣的头脑,看来和前面所说的一种不相上下。如果掌握法律的人的心灵像这样脆弱,对国家来说,为什么是一件坏事呢?因为他们无力实现任何改良的事业。
像这样生来软弱的法律家和政治家,不但对国家增进福利的机会是一个致命伤,而且在任何时期对已有福利的维持也是巨大的危害。如果一个大臣的计划对于自己的国家是有害的,那么被他驱策和欺骗的人又将是怎样的人呢?在所有的人中,最合适的只有那些在权威者面前卑躬屈膝的人,这些人认为,如果在上司和前人所说的话之外,还另有自己的见解,那就是犯罪。
我们不妨郑重地考虑一下,纵使在最太平的时期,法律的采用和废除也是常常取决于十分卑微琐屑的情况;而这些情况和法律本身的用处,又绝无可以想像的关系。同时,在大部分现存制度的诞生时期中,人们的才智是多么贫乏;现在大多数人是多么地落后,他们除非由于考虑到个人利益或被激怒,就不会冒犯权威这个庞然大物的。我以为,人们如果适当地重视以上问题,就绝不会像我们这位作者一样热心于去恫吓人们,叫他们不要把现在的“个人意见”和一度是“公众的”意见对立起来;①也不会像我们这位作者一样,看到别人用精妙的理智去检验粗糙的制度时,不论人家获得了多大成功,就大发雷霆地咒骂他们是“傲慢”。他们反而会尽力去维护一种十分有益然而十分少见的倾向②:这种倾向和那些造成危险的普遍不满情绪的因素毫无关系,和那些支配群众的倾向也没有共同之处。他们的言论既不会表现出人们对维护现存事物的人所怀的偏爱;也不会表现对那些攻击者的愤怒。他们会承认,如果攻击某些制度就是“傲慢”,那么,为另一些制度辩护就可以说是厚颜无耻。图勒依曾经为酷刑辩护,这种酷刑是许多开明的国家根据“公众意见”而设。立的。然而贝卡里亚(“傲慢”而“下流”的贝卡里亚!)却加以指责。如果要从这两个人中选一个的话,人们愿意挑选哪一个——辩护者呢,还是批评者呢?如果一个人目光敏锐使他能够看出,而且有勇气使他能够指出某一制度体系的缺点,那就说明他的概念准确,使他能够对该制度体系做出清晰的叙述。因此,在一本夹叙夹议的书中,如果评论的部分充满着蠢话,那么同样的缺点必定也是叙述部分的特点,这是不足为奇的。
然而,对于我们的作者这部书的前一部分,仅仅由于其本身的原因,我完全无意去评论它。单纯的陈述工作似乎不大可能缺乏收获者,所以我无意把我的镰刀再伸向这里。
无论如何,如果我坐下来写一篇单纯上述性质的报告,那么我的感情就会和现在我所感觉到的完全不一样,而且笔调也会和现在我所采取的大不相同。当我决定评论这一部书所应采取的态度时,应当考虑的是,错误的污点究竟是限于某些部分还是遍及全书。在后一种情况下,招致反感最少,而且(考虑到全书的情况)最有利的办法是把它完全置之不理,坐下来试写一部更好的书。但如果全书并无普遍的错误,而只是分散在全书中的一些观点看来会引起异议,那么我就应坐下来以作者原先提出这些观点的那种冷漠态度把那些地方加以校正。一部单纯叙述的著作中,如果不包含任何其他内容,而我们却用一种与原书相反的方法来评论它,便是不合适的和不必要的。对于理解方面不自觉地发生的错误,是不能横加指斥的,至少不能说这样做十分有理。唯一需要严加批判的东西,是感情方面罪恶的偏见。如果这样的话,我会继续分别提及全书的各个部分,然而该书各部分紧密难分地结合在一起,正是苛评别人的那一部分才使我对于全书不加分别地提出了指斥。如果有可能把其他部分的缺点同时指出来,当然会是很有益处的;但我认为更有益处的是削弱这一部分的影响。
不论怎样没有意义的词句,不论怎样错误的见解,只要有大人物名字的荫庇,就会在某种程度上流行于世。名声使某些看法得到原来无法获得的重视。如果这些看法单独存在,可能只会引起人们的鄙视。声誉是不容细加区别的。在某一学术部门中有长处时,就会自然而然地和不可避免地使人推测他在另一部门中也有长处。当这两个部门有明显的密切关系时,情况尤譬如此。
一个人由于某种长处而被尊为青年人的导师时,他对于青年人心理的影响便特别惊人。那些从他所知道的东西里获得了,或是幻想他们是获得了,或是表现出他们是获得了知识的人,他们的判断就自然而然地会和他的判断一样;他们的推理也会和他的推理相同;他们所赞成和所指责的东西将和他所赞成和所指责的一样。因此,当一部著作的总的观点不正确时,其中不正确和有害的部分虽然只分布在某些地方,不加区别地对整部书加以指责也是有用的。
基于这些考虑,我们所评论的这本书,虽然具有一些优点,以致大大地迷惑了人们的视听,但无论如何它仍然不应当具有那种影响。我们如果不加注意而把它放过的话,这种影响就将继续支配人们的判断。
该书的导言部分是我专门要讨论的部分,理由在上面已经说过了。我这评论文的议题甚至只涉及这一导言的一部分。
我之所以要从这一小部分开始,是因为我发现把它和前后各部分分开更为方便。这一点此后还要详加讨论。
我并不是说这一部分特别值得批评。也不是说,这一部分比其他部分更强烈地表现出作者反对改革事业和反对自由——改革的先声——的态度。
他不是在这一部分里践踏了个人判断的权利——这权利是英国人所珍视的一切东西的基础。②他不是特别在这一部分里用许多毫无价值的说法亵渎了我们的理解力,也不是特别在这一部分里公开以护教者的姿态出现,为宗教的偏执辩护,或公开站出来反对国内的改革。
举一个例子来说吧,他不是在这一部分里想要说服我们:在市场占有一个货摊的买卖人是一个自找苦吃的傻子;而且因为这个缘故他就不该是受法律保护的对象。③他不是在这里把某一个人在制定一种法律时在场的事实作为其他千百万人应当服从这项法律的理由,而且服从的人根本就无须知道其中的情由。①他并不是在这里,在明确地告诉我们说,必须有“实际强入民宅”的行为才能构成夜盗罪之后,接着又用同样明确的语言告诉我们,夜盗罪可能无须实际强入民宅,而这是因为“法律是不容谁来嘲弄的。”他不是在这里,在叙述某种法律——根据这种法律,安分守己的基督徒根据自己的良心崇拜上帝也会受到处罚——之后,又以同样绝对的和洋洋自得的神情说,一切事物,对,“一切事物各得其所。”他不是在这里让我们相信(我们如其不信,那就是对“理性或公正”丧失一切信心),我们的司法体系无论就其整体或其每一部分而言,都是完美无缺的典范。他不是在这里向我们保证,事实上,从来没有一项法律的改动,事后人们会找不到懊悔的理由。
作者不是在这里,把法律当成一个城堡,来反对任何“从根本上”修正的意见。
作者不是在这里,嘲讽某些心地善良的立法者——这些立法者所注意的是将法学的神秘外貌揭穿。
即使在这里,像在其他地方一样,他想对身居高位的人了。献媚,但他至少在这里停止了偶像崇拜。
因此,不是这一部分,甚至不是该书导言中的任何部分,是我要单独用心去分析的;它们不是毒素的主要所在处,而本书的目的是对这些毒素提供一种解毒剂。该书的这一部分所谈的问题很少是可以以评论者的身分来谈的。我们已经看到这一部分主要是解决属于初步性质的问题和提出大纲,对于任何特殊制度的细节都无暇涉及。我之所以选择导言而不选择其他部分,是因为它最能代表整体,而不是因为它为评论提供了最大的余地。
我们不妨从另一方面来看一看。我虽然大胆地指出了作者的缺点,但对于他的各种优点也应承认和尊重。这种公正的评价,不只是对他一个人,而且是对公众;许多年来公众一直在为他高声喝彩(不能设想他们完全没有权利这样做)。
该书的文体,严格而又文雅,从容不迫而又词藻华丽。内容再拙劣的书,也可以因此而博得读者的赞赏。
总之,在所有讲授法理学而又是法律制度评论者的作家中,他是第一个用学者和绅士的语言来谈法理学的人。他使这门文句艰涩生硬难读的科学得到了润饰,为它洗清了官府里的尘埃和蛛网。即使他没有用那只能从科学宝库中获得的精密的思想来充实法律,至少也是从古典学术的梳妆台上拿了许多化妆品,把法律打扮得非常漂亮。他用许多引喻和隐喻使法律生色不少,然后再把她送到五花八门、甚至是最爱挑剔的社会人士中去;一方面是为了启迪他们,而更重要的却是给他们娱乐。
这部书之所以能够出名,最大的长处就是其文字念起来和谐动人。这种长处本身就能使一本别无其他长处的书在一定程度上受人欢迎,因为人们在很大程度上是受耳朵支配的。
解释者的作用可以分成两部分,第一部分是历史,第二部分是单纯的论证。历史的任务就是说明某一国家已往存在过的法律的情况。而我在此所使用的单纯的论证一词,则是指讲述现在的法律情况。
在论证方面还有分类、叙述和推断等任务。在法律明确、清晰而肯定的地方,需要的是叙述;而在含糊、隐晦和不肯定的地方,需要的是推断或解释。至于分类,则是将几种实际存在的或假想存在的制度分为不同的几部分,以便做普遍的考察。此外还要确定这几部分出现的次序,并为每一部分取一个名字。
叙述与解释主要是用于各种具体制度。但具体制度的细节,我却无意详谈。如果用程序法的语言来说,我对这些题目是一无所知。从这种观点来看这部书,我对一般的意见就无可增损了。
历史这一门学问对于该书的结构来说,虽然并不是必要的一部分,但我们的作者却不无见解地把它加了进来,使单纯论证的枯燥作品,得到了解释和润色。他写这一部分时,笔调极为清丽,人人都为之赞叹。至于写得怎样真实,则因我个人没有很仔细地看过,所以就不便断言了。
论证者最艰巨而又最重要的工作就是分类。我们的作者在这一方面的优越是众所推崇的。我认为这是不无道理的。至少和已出现过的东西比起来,该书在这方面是较高明的。我们幸赖布莱克斯通,使法理学的要素得到了这样好的分类。在技术命名所能允许的范围内,几乎可以说是尽善尽美的了。如果技术命名被允许用来标明和命名那些主要题目,那么,它就会成为除一种以外的所有技术分类的不可克服的障碍。因为用一般的词谓去命名,不是分类又是什么呢?在许多题目下进行分类,不是大规模地命名又是什么呢?以技术命名这种方式来指导技术分类,只能引起混乱和使人感到不满意。如果我们能理解什么样的一种分类才能称为自然的分类,出现上述情况的理由就非常明显了。
我认为,在任何科学中,对材料进行分类所根据的特性,如果对一般人来说,符合于人类本性的一般构成的特性,就可以称为自然的分类。换句话说,这种分类呈现在任何人面前都能自然地很容易吸引他并抓住他的注意力。这里所谈的材料或要素是那些我们称之为法律或制度的目的与行为。
现在讲到一般的行为,在这些行为中,没有任何特性能够像这些行为所具有的趋向性或背离性(如果可以这样说的话)那样,如此容易地吸引观察者并牢牢抓住他们的注意力,从而可以称为一切行为的共同目标。我所说的目标,就是幸福。任何行动中导向幸福的趋向性我们称之为它的功利;而其中的背离的倾向则称之为祸害。关于法律特别有所规定的行为,唯一能使人们清楚地看到自己所追求的行为的性质的方法,就是向他们指出这些行为的功利或祸害。总之,这是使他得到满足的唯一方法。
因此,我们便把功利称为一种原则,它可以用来控制并指导这门科学所研究的某些制度或制度组合体的分类。唯有用这种原则来解释这些制度的组合体所具有的名称,才能使它们的分类变得清晰而令人满意。
根据这条人人公认的原则来处理,对任何一个国家的法理学所作的分类,无需作多大变动就可以适用于其他的国家。
问题还不止于此,在这种情况下,恶劣法律的祸害就可以被发现。至少,由于这种法律在这种分类中很难找到地位,它的功利性就会被人怀疑。从另外一方面来说,技术的分类却是一个无底洞,投进任何废物都可以容纳下去。
人们不难发现,自然的分类会具有这种优点。各种制度只有在这唯一普遍的方式下,它们各自的特色才能表现出来。
这个方式就是通过禁令使许多行为方式的性质成为犯法。
这些犯法行为,可以根据它们背离共同目标的不同形式,加以分类而命名。上面已经指出,这就是根据它们的不同形式和祸害程度来分类。简单地说,就是根据作为判定它们犯法的理由的那些特性加以分类。至于这种行为方式是否具有这种特性,就是一个经验的问题了。恶劣的法律,就是禁止没有祸害的行为方式的法律。因此,恶劣的法律所禁止的行为方式,就不能称为犯法,这种禁止与经验冲突。总之,法理学的土壤经这样耕作之后,就可以在某种方式下排除一切不良的制度。我们也曾听说过,某个国家绝不容许有毒的东西在国土中存在,其情况就是如此。
这种分类的概述,就成为对法理学进行解释和评论的提纲。它对于启导臣民和评定立法者的作用是相等的。
简单地说,这样一个概述将是法理学现状的一幅带普遍性的地图,而且也是法理学应有状况的概述。因为它所包括的一些制度存在的理由将得到说明。我们看到,这种说明的方式则一致地是通过这些制度所组成的几大类的名称来实现的。在我们作者的提纲中,也有散见的例子。这些理由是什么呢?决不是技术性的理由,所谓技术性的理由,是只有律师才会提出或接受的理由;而那些自成一套的理由,其表达方式也应该是自成一套的方式,人人都可以像律师那一样,能看得出这些理由的力量。
这方面的情形也没有值得我们惊讶的地方。任何法律的后果,或任何成为法律的对象的行为的后果(也就是人们唯一感兴趣的后果),除了痛苦与快乐之外,又有什么呢?它们可以通过痛苦与快乐这种字眼表达出来:至少我们可以希望,快乐与痛苦的含义是无需求教于律师人们就能懂得的。在唯一可以称为自然的分类的那种概述中,这样的名词,如果能划归任何科学的话,也只能属于伦理学而不能属于法理学,甚至也不能属于普遍性的法理学——这样的名词应当引起身居高位者的深思。
那么,对纯技术的类别名称又将怎样办呢?对于犯法,例如侵犯特权罪、隐匿罪犯罪、藐视法庭罪、杀人放火等重罪、蔑视王权罪等又将如何办呢?这几个名词,也就是它们所指的行为,其所涉及的法律,和以上所说的共同目标之间具有什么关系呢?什么关系也没有。那么它们在自然分类中又将变得怎样呢?一种结果是,要么它们将立即被赶到本质和实质形式的范围里去,要么,由于这些多余的东西根深蒂固而无法一下子完全加以消除,而仍然留给它们一个地位,让它们在概述的偏僻角落里存在:摆在那里不是要它们现在发出光,而是要它们来接受光。不过,将来也许要对此再加以讨论。
让我们再回头来谈谈我们的这位作者。由于他使用了一套盲目而难于操作的命名法,因而陷入进退维谷的状态中;我想,他所做的和处于同样境况的任何一个作者自然而然去做的无异,而他做的比以往任何人做的更多也更好。
尤其是在他的概述的某一部分中,实际上可以找到某种方法的评断,至少可以说,这种方法已经接近于所谓的自然方法②。在这里我们可以看到“人身侵犯”、“妨碍治安”、侵害“健康”、侵犯“个人安全”、侵犯“自由”、侵犯“财产”等等。我们在许多地方看到这些闪光,只是有些散乱而已。
最近,有一部所谓民法,不伦不类地模仿了这个概述,其中所说的完全是技术性的,简单地说,完全是漆黑一团。这里面所讨论的问题没有一个字母可以让人认为跟快乐或痛苦有任何关系。
让我们再一次地回头来谈作者的《诠释》一书。纵使是从评论的观点来看,我也不能说这书一无长处。其中所评论的制度,只要有可能提出足够的理由,就常常都提出了这些理由。在这种情况下,评论者的任务的一半就是圆满完成了。
同时,不好的一面也不是完全没有谈到。在“陪审制”这一题目下,对于这种审案方式中现存的缺点,有许多公正而有趣的评述。②此外,在“根据案卷资料的不动产转让”这一题目下,对于胜诉一方的谎言与恐吓也有同样的评述。然而这些个别的评论和贯穿全书的强烈的总的倾向相比实在太少,和我们所看到的全书总的准则明显抵触,以致我简直不敢相信这是我们的作者写出来的。但是这些评论不仅指出了种种混乱,而且还提出了谨慎拟定的补救方法。人们会认为大概是有哪一个天使在我们作者的稗子地中,撒下了麦种。①关于我自己的这篇论文本身,我没有多少可说的。我所公开提出的主要目标,就是指出这位作者的错误和缺点。所以这篇文章的任务,与其说是去立,还不如说是去破。当我以破为主的时候,立的工作是很难做得有成效的。
为了避免歪曲原文,并确保以公平的态度对待我们的作者,全文中将始终引用作者的原话。由于本文没有将原文的任何一句话放过,所以整个评论就可以称为毫不间断的评论。
就一篇单纯讨论制度的论文而言,若作者是按照自己的计划提出的,则成败的关键大部分要依靠此评论各部分之间的安排次序和相互联系。可是在评论别人的著作时,就不可能建立起这种联系,至少不可能建立起这样的次序。我这篇评论的次序已经被原文的次序,或者说是为它的紊乱所决定了。
我们已经说过,本文的主要目的只能是去破。因此,我在这里面所立的少数论点,都不是代替读者去思考的,而是要请读者自己去思考一番。我不揣冒昧地说,在某几个有意思的问题上我做到了这一点;这是我在目前所打算做的。
在我所提出的少数几个论点中,我认为有几个是不易为一般人所接受的,很可能会引起激烈的反对。我对这些反对意见,是不会感到奇怪的,而且对于反对意见的动机也只有赞成别无其他想法。人民就是这样一群主人,我们无法在每一件事情上都能取悦于他们,同时又很忠诚地为他们服务。任何人如果决心始终不渝地坚持真理与功利的路线,就必须懂得怎样接受声息隐约的不朽的称颂,而不要接受转眼成空的大声捧场。
此外还有许多段落,也许还需要加以解释。但要提出这些解释而又能避免反对意见,是一种艰巨的工作,如果要做的话,也只有等到将来其他的机会了。为了思路的连贯,我们就不能漫谈得太远而脱离了原作者的话,因为我们评论的界线是由他的论述路线决定的。
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