首页 -> 2006年第4期
从言语行为的构成性规则看“法源条款”的缺失
作者：陈启发
关键词 依法立法 法典准则 法律规范 法源条款
任何法律法规的文本都是一种言语行为，任何言语行为都有一定的构成性规则。”’可惜，由于缺乏法律言语行为构成性规则的意识，常常造成一些法律法规出现原本大可避免的缺失。
(一)
今天许多人回想起2003年发生在广州的“孙志刚案件”仍会记忆犹新：受聘于广州达奇服装有限公司的青年大学生孙志刚，一天晚上外出上网，因忘带身份证，亦无暂住证，便被警察当作“三无人员”强制收容，之后被打致死。应该说孙志刚被强制收容本身并非没有法律根据，其依据恰恰是国务院1982年5月发布的行政法规——《城市流浪乞讨人员收容遣送办法)。事后人们发现，国务院虽然有制定并颁布行政法规的权力，但却无权就限制公民人身自由方面立法，从而引起人们对这部行政法规本身合法性的质疑。
无独有偶，在1999年8月30日沈阳市人民政府发布的《沈阳市行人与机动车道路交通事故处理办法》中，人们也看到了类似“行人违章撞了白撞”的内容规定。这一规定理所当然地受到人们的严厉批评。因为，首先地方政府无权就交通事故的民事损害赔偿制定规则；其次这一规定也与民法通则相抵触。因此，它完全“是反人道的，是反正义的，是反人权的!”而面对这一于情不通、于理不合、于法无据的地方规章，人们不禁要问：地方政府怎么啦?这样的规章又是如何得以诞生的?
其实，上述问题不是偶然的。
随着“依法治国，建设社会主义法治国家”这一战略目标的确立，近年来，我国的立法步伐可谓越迈越大，立法数量急剧增加。统计资料表明，自1979年至2004年6月，全国人大及其常委会共审议通过包括宪法在内的法律323件(现行有效212件)，有关法律问题的决定138件，法律解释10件；国务院制定了970件行政法规(现行有效650件)；有立法权的地方人大及其常委会制定了上万件地方性法规(现行有效7500多件)；民族自治地方制定480多件自治条例和单行条例。然而，与此同时，其所暴露出来的法律质量问题也愈来愈多，越来越引起人们的关注和担忧。如越级授权、越权立法、法律规范之间彼此互相抵触甚至矛盾、地区主义、部门主义乃至不良法律等等不一而足。
这当中固然有这样那样的缘故，但我们以为，立法者的法典意识不强、立法过程中没有严格遵循“法典准则”无疑是其根本原因之一。
(二)
什么是“法典准则”?法典准则又可以称为渊源准则。胡范铸教授认为，在法律言语行为中“一切行为都要服从法典的规定。而法典的一切从概念出发，一切概念均需要加以定义，一切概念的定义均需要一定的程序方可确认；一个定义一旦被确认则非经同样的或者更严格的程序不得更改。一切定义在常识层面都可理解，一切定义彼此不能互相冲突，一旦发生冲突，解决冲突的程序是具体法服从根本法，一般法服从特别法。”“’
由此而言，法典准则至少具有以下特征：
第一，要“有法可依”。
第二，要“依法执法”。一切司法的行为都必须合乎法律的规定，“以法律为准绳”，做到于法有据，正所谓“法无明文规定不为罪”、“法无明文规定不处罚”。如长期以来，对非法同居者只能诉诸道德谴责而无法给予法律制裁便是明证。
第三，要“依法立法”。任何立法行为都要根据上位法来制定下位法。这样，对同一社会关系进行调整时，便不会出现不同的法律规范常常有不同的规定，从而出现法律规定之间发生不一致甚至相互抵触的现象，即所谓的“法律尴尬”。
由此，在法律法规的文本结构上便产生了一个“法源条款”的问题。
(三)
所谓“法源条款”指的是在一部法律法规的文本结构中，首先应该有这样一个条款，专门说明制定本法(本法规)的上位法依据。
不同的应用文体有着不同的形式规范与书写格式。作为应用文体之一的法律文本同样有自己独特的外部结构与体例。对此，作为“立法之法”的(中华人民共和国立法法)(以下简称《立法法》)虽无具体的明文规定，但其本身的形式规范同样可以视为所有法律文本的典范。由此可以发现，《立法法》的结构形式由标题、题注、目录、主文四部分组成，主文部分采取章、节、条、款、项的编排体例，而总则第一条则直接陈述了立法目的和立法依据——即目的条款与法源条款……可见，法源条款是法律文本的要素之一，也是其与章程等其他应用文体相区别的一个外在形式标记。
这种“法源条款”在法律文本中通常有两种处理方式，一种是在“序言”里交待，如(中华人民共和国香港特别行政区基本法》、《中华人民共和国澳门特别行政区基本法)就是如此；另一种(也是更常见的一种)是在“第一条”中陈述，如《立法法》等。
至于其语言表达方式则主要有两类三种：
第一类可称为“目的法源组合式”。其优点是既表明立法的合法性、又表明立法的合理性。规范的表达式有：
(1)“目的+法源”式，如：
①为了规范行政法规制定程序，保证行政法规质量，根据宪法、立法法和国务院组织法的有关规定，制定本条例。(《行政法规制定程序条例》)
(2)“法源+目的”式，如：
②根据(中华人民共和国宪法)规定，为保护公民的私有财产的继承权，制定本法。(《中华人民共和国继承法》)
第二类可称其为“法源单一式”，这种写法在程序法中较常见，其好处是既简洁明了地宣示了权由谁授、又揭显了法与法之间的“母子”关系。如
③为了便于《中华人民共和国中外合资经营企业法》的顺利实施，特制定本条例。(《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》)
④根据中华人民共和国著作权法第五十四条的规定，制定本实施条例。(《中华人民共和国著作权法实施条例》)
⑤根据中华人民共和国宪法第五十五条“保卫祖国、抵抗侵略是中华人民共和国每一个公民的神圣职责。依照法律服兵役和参加民兵组织是中华人民共和国公民的光荣义务”和其他有关条款的规定，制定本法。(《中华人民共和国兵役法》)
(四)
一种法律法规中“法源条款”的有无，不但是—种立法的语言技术问题，更是一种是否具有“依法立法”的自觉意识问题。
“法律效力首先指法律规范的合法性”。“法律如何创立，法律依据什么‘精神、原则、标准、规矩、程
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