首页 -> 2006年第4期
从言语行为的构成性规则看“法源条款”的缺失
作者：陈启发
序、要求’创立，所创立的法律是否是保护而非侵犯公民的权利、是否是增进而非损害社会的和谐，则是决定依法治国整个治国方略成败兴衰的首要因素。”
如果说“法典准则”是一切法律活动的行为准则，那么“法源条款”就是直接以法律条文的形式对“法典准则”的宣告与明示。
“法源条款”是识别法律规范合法性的标志。
法律规范的合法性来自于立法的合法性，而立法的合法性又首先取决于立法权的合法性。按照凯尔森的理论，所有法律规范都是根据另一个更高的法律规范制定的，即每一个法律规范的效力都是由另一个更高的法律规范授予的。这样由低到高，一直追溯到最高的法律规范，即宪法。据此，“中国现有的各种立法权都应该而且是必须由更高的法律规范所授予的，否则，本身并未获得正式授权的立法机关，怎么会有权立法?它们所立的法又怎么会有法律效力呢?”正因此，我们认为，法源条款并非可有可无，更非多余，而是法律规范的内在要求，也是衡量法律规范有无正当授权、从何授权以及法律规范是否合法的一把标尺。
“法源条款”还是法律规范类型、地位的识别码。
我国成文法呈现多层次的特点，除宪法外，还有法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例以及规章和规范性文件等。可以说，不同的立法授权、立法依据决定不同的法律渊源，而不同的法律渊源则具有不同的法律等级，从而组成一个相对完备的法律体系，即“各种法律渊源之间是有位阶关系的，构成一个完整的规范秩序和体系。”不仅如此，不同的法律渊源又决定着其法律效力与适用范围的差异，“一种法的形式表示着一种法律效力，从法的形式上就可以直接判断出该法的效力以及与其他法的关系。”从这个意义上讲，法源条款实际上又是识别法律规范的类型、性质、地位乃至法律效力的外部形式记号。
(五)
然而，我国现行法律法规中在“法源条款”问题上却存在的不少明显的缺失。
按照凯尔森的“基本规范”理论，任何法律规范的制定都有一个更高的法律规范的授予，而通过上述论述，我们实际上又进一步证明了，无论是从法律规范的内在要求还是外在形式规范来看，“法源条款”都是法律规范中不可或缺的一个有机组成部分，即任何法律规范都必须有法源条款的存在。然而，实际情景却不能不让人大失所望。
翻开我国现行的法律文件不难发现，其中“法源条款”缺位的现象则大量存在。通过对《中华人民共和国常用法典》(2005年)收录的法律文件的初步统计，其间由全国人大及其常委会发布的法律文件共有158件，当中未表明法源条款的多达97件，约占62．9％；而由国务院制定(包括由国务院发布)的行政法规约有173件，同样也有约103件法源条款缺位，高达67．9％。具体说来，我国现行法律规范中法源条款方面所存在的问题主要有：
(1)“章程式”：即在结构、体例、格式上与章程相类，既无目的条款也无法源条款。如《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》：
⑥第一条 省、自治区、直辖市、自治州、县、自治县、市、市辖区、乡、民族乡、镇设立人民代表大会和人民政府。
第二条 县级以上的地方各级人民代表大会设立常务委员会。
第三条 自治区、自治州、自治县的自治机关除行使本法规定的职权外，同时依照宪法、民族区域自治区法和其他法律规定的权限行使自治权。
在“总则”的全部三个条文中既看不到由谁授权立法，也看不到为什么要立法。
(2)“目的包办式”：即只有目的条款而无法源条款，以立法目的替代法律来源。法源条款中的漏洞多数属于这种情况，如：
⑦为保障社会主义市场经济的健康发展，保护经济合同当事人的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义现代化建设，制定本法。(《中华人民共和国经济合同法》)
(3)“法源模糊式”：即有的法律规范中虽然也写有法源条款，但对法源的交待却含糊其辞，如：
⑧为了实施知识产权海关保护，促进对外经济贸易和科技文化交往，维护社会公共利益，根据中华人民共和国有关法律，制定本条例。(《中华人民共和国知识产权海关保护条例》)
从“有关法律”这一模糊表述中，人们根本无法得知该条例的制定权究竟由谁授予?更无法弄清该条例究竟是制定法还是程序法?是母法还是子法?
这种法源条款缺位或表述含糊的现象如若长期存在下去而得不到及时纠正，势必将损害法律本身的权威性，并带来其他不良的社会影响。
(六)
“法源条款”缺失的具体原因是：
其一，法律言语行为的构成性准则意识淡薄。
人的意识决定着人的行为，同样，有怎样的法律意识便决定着有怎样的法律规范，“法律意识是决定人们对法的理解的思想基础，法律也反映在法律修辞运用中，决定着人们对法律精神实质的理解、对法律规范的正确看法和把握。”可见，法源条款在法律规范中的混乱现象——有时有、有时没有，有的具体、有的模糊——正是立法者对法典准则认识模糊的折射。换句话说，法源条款在立法者心目中仅仅是可有可无的摆设而已。
其二，立法技术水平不高。
正如有学者指出的那样，在我国立法中长期存在着一种“重实体、轻程序，重内容、轻形式和表达技术”的不良倾向，而我国现行法律规范在法源处理上所暴露出来的问题，不恰是立法者对立法技术不够重视的一个缩影、一个例证?
其三，立法随意性大。
“法源条款”的普遍缺席，也从一个侧面反映出我国立法活动中存在的不规范现象。尽管作为规范立法之法的《立法法》已于2000年正式颁布并实施，但实际情景仍不容乐观。据报道，截止到2005年6月底，我国现行行政法规中，规定了行政强制的法规共有72部，其中便有42部没有上位法律依据。而另外30部虽有法律依据，但有些规定也超出了法律所规定的行政强制范围。国务院暂且如此，各地方、各部门就更不用说了。由此给人的感觉似乎是立不立法以及什么时候立法完全取决于立法机关，都是立法机关自己说了算，立法的随意性由此可见一斑。
综上所述，我们不仅要依法执法、依法司法，而且更要依法立法。换句话说，“法典准则”不仅是执法、司法行为的构成性规则，更是立法行为中的构成性规则。而由这一构成性规则出发，法律法规的文本中就必须包括“法源条款”，而法律法规中的法源条款，在文本结构上又应该作为任何法律法规的首条。只有这样，才能切实保证法律规范的系统性、科学性、权威性与合法性。
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