企业与法律环境

代理制度的兴起（1）代理作为一种商业经营手段，在我国出现由来已久。据有关史料记载，汉代已有“节狙侩”，即为买卖牵线撮合的经纪，唐时称“牙人”。当时所从事的交易局限于牲畜、农产品方面，规模也较小。后来虽有发展，但由于封建统治者重农抑商政策的限制，没能有大进展。近代，帝国主义列强在侵略我国的同时，输入资本主义商品贸易，一时间我国沿海口岸买办洋行林立，商事代理甚为活跃。但此时的商事代理活动，是以强权和官商为背景的，并非现代自由经济意义下的商事代理实践。随着资本主义商品经济的发展，代理制度也日益完善，1804年的《法国民法典》将代理制度作为“委任契约”列入“取得财产的各种方法”，实现了代理制度的初步立法化。1900年的《德国民法典》则对代理行为制定了完善的行为规范，将代理制度列入“法律行为”一章加以规定，并被许多大陆法系国家和地区的立法所效仿。在我国现行的民事立法中，明确规定了代理制度，并将代理区分为直接代理和间接代理。其中，我国《民法通则》第4 章第2 节是关于代理制度的一般规定及关于直接代理制度的规定；我国《合同法》第21章则设有两个条文（第402 条和第403 条），规定了间接代理关系消灭的特殊原因。一、代理行为的规范：代理法任何法律制度的设计都必须反映特定的社会需要，而对于此种社会需要的回应即是该制度设计的价值所在。代理乃代理人基于本人（被代理人）之授权而与第三人进行法律行为所发生的三方当事人之间的权利义务关系，其本质在于代理行为的法律效果归属于代理行为主体（代理人）以外的本人（被代理人）。这种行为主体与行为效果在时空上的分离体现了民事主体范围的扩张和补充其民事行为能力不足的现实需要，并在客观上实现了代理制度的经济功能。企业与代理法因此，代理是指代理人按照本人的授权，代表本人同第三人订立合同或发生其他关系的法律行为，由此而产生的权利义务直接对本人发生效力。这里的本人就是委托人（Principal ）。比如北京的甲（公民或法人）委托上海的乙（公民或法人），以代理人的身份、用被代理人的名义，在上海与丙（公民或法人）订立一项购买某种商品的合同，乙在代理权限内负责与丙谈判、签订合同，合同的权利、义务则由甲向丙承担。显然，如果代理人在委托人的授权范围内行事，则其行为对委托人构成约束、而对代理人则一般没有约束。如果代理人未经授权或超越授权行事，则其行为对委托人不构成约束，而由代理人承担其义务并享受其权利。《民法通则》第63条规定：“公民、法人可以通过代理人实施民事行为。代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。” 由此可见，代理必须具备下列特点： 1 代理人必须以被代理人的名义进行活动如果是以自己的名义进行活动的就不是代理。比如委托代理与信托关系的区别就在这里，委托代理可以进行代购代销，信托关系也可以代购代销，但前者是以被代理人名义进行的，产生的权利、义务均由被代理人承担；而后者则是以信托人（如信托商行、贸易货栈）自己的名义进行的，产生的权利、义务是由信托人承担的。这个差别关系重大。比如，若第三人没有履行能力了，在代理关系中损失就要由被代理人承担，代理人是不担这风险的；而在信托关系中，则损失由信托人承担。所以，信托人的风险就要比代理人大得多了，所以代理可以有偿也可以无偿，代理人可以是一般公民，并不一定要成为一个行业或有一定的组织（当然更多的是律师事务所、专利代理所等专业机构）；但信托却必须是一定的组织，有法人资格，能承担经济风险。 2 代理人必须以被代理人名义与第三人进行有法律意义的活动代理是一种民事法律行为。只有代理人为被代理人实施的能够产生民事权利义务的行为才是代理行为，如代签合同。不在双方当事人之间产生权利义务关系的行为，如代友请客则不属于民法上的代理行为了。如果不与第三人发生法律关系，或与第三人发生非法律性的关系，那也不是民事代理。比如代人抄文稿、代人清算财务账目等，只是提供劳务，不和第三人发生关系，那是劳务关系，不是代理。比如代人请朋友聚会、吃饭等，那是传达，也不产生法律上的权义，也不是代理。 3 代理人必须限在代理权限内进行活动如果超越了代理权限进行活动，事后被代理人不予追认，所进行的活动就会无效，被代理人不承担责任，由此造成的损失要由代理人承担了。懂得了这点，企业经营者就要注意，凡对方（公民或法人）不是亲自参加民事活动而是由他人代理的，就必须首先严格核查代理人的代理资格和代理权限，现实生活中因为不注意这方面的核查或核查不细不严，以致吃亏、上当甚至受骗，遭受巨大损失的事例真是多不胜数了。 4 代理人以被代理人名义在代理权限内进行的活动，一切法律后果应由被代理人承担民事行为不仅包括合法的、对被代理人有利的法律后果（权利、义务），而且也包括代理人有过错（故意或过失）而造成的违法的或对被代理人不利的后果。所以，选择代理人和授予多大的代理权限，这是必须十分慎重对待的事，选人不当是会出大事的，企业的经营者尤其要注意这一点。二、代理的适用范围代理的适用范围有两句话可以概括：一是适用极广。比如各种民事法律行为，特别是经济性的民事行为大多是能代理的；还如非民事的其他法律行为，如行政性、财政性的法律行为，交税、申请专利、注册商标、广告宣传、核准登记；再如各种诉讼活动，无论民事、刑事、行政等何种诉讼，均可请比自己更内行、更有此种能力的亲戚、朋友或家属代理，或请专业律师、专家代理。法人的事情更是不可能事事均由法定代表人亲为，而必须通过职工代理日常各种业务活动。二是有所限制。代理也不是万事均可采用、无所限制的。如《民法通则》第63 条第3 款规定：“依照法律规定或者按照双方当事人约定，应当由本人实施的民事法律行为，不得代理。” 最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干意见》第78条规定：“凡是依法或者依双方的约定必须由本人亲自实施的民事行为，本人未亲自实施的，应当认定行为无效。”比如： (1) 具有人身性质的民事法律行为不得代理。具有人身性质的民事行为因为和自然人个人的知识水平、思想感情、工作能力等密切联系，和自然人的人身不可分割，所以不能适用代理。如婚姻行为（结婚登记、离婚登记、离婚诉讼等；但离婚诉讼中，如一方在国外，有正当理由，不能回国亲自参加诉讼时，已允许经国外公证和我国使馆、领事机构证明，委托国内亲属代理）、收养行为、立遗嘱、放弃继承或受遗赠，文艺、学术的创作行为（出版、演出合同等）等。还要特别注意，法人也有人身性的行为不能代理的，比如请全聚德制作烤鸭等，还有建筑包工合同等，都是不允许其他任何法人代理的。 (2) 被代理人无权进行的行为不得代理。代理人所代理的行为必须是被代理人有权进行的，这是代理行为的前提。内容违法的民事行为和侵权行为都不能代理，都不产生代理权和代理后果。另外，某些法律行为只限特定的组织机构才能代理，如专利代理、进出口代理、出版代理等业务，只有国家批准的特定机构才能经营。 (3) 双方当事人约定应由本人亲自实施的民事行为不适用代理。双方当事人约定必须由本人亲自实施的行为，必须遵从约定，不适用代理。如加工承揽合同中，如果约定必须由加工人亲自完成加工承揽任务，那么加工人就必须亲自工作而不能委托他人代为完成。
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