首页 -> 2007年第7期

“刑不上大夫”和“施刑于大夫”

作者:陆精康




  题目中的两个判断见于太史公《报任安书》。“传曰:‘刑不上大夫。’此言士节不可不勉励也。”“古人所以重施刑于大夫者,殆为此也。”两个判断,一引据《礼记》称“刑不上大夫”——《教参》的解释是,“对大夫不能用刑”;一针对事实,称“施刑于大夫”——《教参》的解释是,“对大夫施刑”。一曰“不能用刑”,一曰“施用刑罚”,两种说法,似乎自相矛盾。“对大夫施刑”是客观存在的事实,《报任安书》列举之李斯、韩信、彭越、张敖、窦婴、灌夫等人皆受酷刑。据常识即可推断,“对大夫不能用刑”这一说法是不可靠的。问题出在对“刑不上大夫”的理解上,以“对大夫不能用刑”解释“刑不上大夫”,显然是一种误解。
  “刑不上大夫”语出《礼记·曲礼》:“礼不下庶人,刑不上大夫,刑人不在君侧。”郑玄注“刑不上大夫”:“不与贤者犯法,其犯法则在八议,轻重不在刑书。”孔颖达疏:“刑不上大夫者,制五刑三千之科条,不设大夫犯罪之目也。”由注疏可知,古人犯法,庶人和大夫以上官员用两套制度进行惩处,即庶人用刑法,大夫按礼制。刑法指“五刑”,即周代墨、劓、刖、宫、大辟五种刑罚。“礼”指《礼记·曲礼》规定的“定亲疏,决嫌疑,别同异,明是非”的一套礼制,其中包括大夫以上官员和君王亲族犯法如何处置的规定。具体而言,大夫以上的人犯法,采用“八议”即“八辟”制度。
  “八议”之礼见于《周礼·秋官·小司寇》:“以八辟丽邦法,附刑罚:一曰议亲之辟,二曰议故之辟,三曰议贤之辟,四曰议能之辟,五曰议功之辟,六曰议贵之辟,七曰议勤之辟,八曰议宾之辟。”这里的亲、故、贤、能、功、贵、勤、宾,是八种对奴隶制国家有功劳的人,大夫亦在其中。所谓“刑不上大夫”即刑法不施用于大夫,它包含的另一个意义是“礼”“上于大夫”,即贤者犯法,采用“八议”之礼处罚。对危害国家利益的大夫,当然也要刑罚杀戮,但不用五刑定刑,而用“八议”判其罪之轻重。这八种人犯罪,依议而不依刑,是君主采取温柔手段以调和内部关系,稳定统治的一套方法,因为犯罪大夫受到治狱之吏的鞫讯拷掠,那就尊严尽失威风扫地了。
  贾公彦疏《周礼·秋官·小司寇》“八辟”:“此八辟为不在刑书,若有罪当议,议得其罪,乃附邦法而附于刑罚也。”可见“八议”定罪,仍然是要施用刑罚的。如果“议”的结果是处以极刑,其执行方法与庶人有别。且以“议亲”为例。《周礼·秋官·小司寇》“凡命夫命妇,不躬坐狱讼。凡王之同族有罪,不即市。”郑玄注:“刑诸甸师氏。”《周礼·天官·冢宰》“王之同姓有罪,则死刑焉。”郑玄注:“王同姓有罪当刑者,断其狱于甸师之官也。”之所以要刑杀于甸师氏,是因为甸师氏是管理王之藉田的官吏,藉田在京城南郊,彼处刑杀而不必公开示于国人。这是对君王家族犯罪的惩处规定。这不是按照“刑法”,而是按照“礼制”。由此可见,周代有地位的人包括大夫乃至国君宗族的人犯罪,都要受到惩处。大夫以上官员犯法不受刑罚而逍遥法外,从维护专制制度角度看,是不允许的。苏轼指出:“‘刑不上大夫’者,岂曰大夫以上有罪而不刑欤?古之人君,责其公卿大臣至重,而待其士庶人至轻也。责之至重,故其所以约束之者愈宽;待之至轻,故其所提防之者甚密……故大夫以上有罪,不从于讯鞫论报,如士庶人之法。斯为‘刑不上大夫’而已矣。”(《苏东坡全集》卷四十七)苏轼明确指出,“刑不上大夫”不是免除罪行,也不是不受刑罚,大夫以上官员犯法,同样要受刑,而且还要施以重刑。
  古代规定“礼”和“刑”两套制度来惩处犯罪,区别主要在惩处方式上。普通百姓处以五刑,在市井公开执行,罪犯既要受刑,又要受辱;大夫以上官员及君王亲属犯罪,不用五刑,也不在市朝行刑,而是用其他方式,如自裁、君王赐死、于隐秘处施刑等。所以,《汉语大词典》这样解释“刑不上大夫”:“大夫以上的贵族犯罪,‘不执缚系引,不使人颈盩,不捽仰’,处死刑不‘于市’而‘于朝’。”(缩印本第994页)不是“对大夫不能用刑”,而是按照礼的标准“施刑于大夫”。制度规定如此,但礼崩乐坏之时,能否真正做到“刑不上大夫”而“礼”“上于大夫”,那是另一回事。
  为什么庶人和大夫犯罪会有这种区别?这决定于周代的社会伦理观念。“八议”之礼是宗法等级制度在法律上的反映。对此,汉代贾谊有十分到位的分析:
  人主之尊譬如堂,群臣如陛,众庶如地……里谚曰:“欲投鼠而忌器。”此善谕也。鼠近于器,尚惮不投,恐伤其器,况于贵臣之近主乎!廉耻节礼以治君子,故有赐死而亡戮辱。是以黥、劓之罪不及大夫,以其离主上不远也……君之宠臣虽或有过,刑戮之罪不加其身者,尊君之故也。此所以为主上豫远不敬也,所以体貌大臣而厉其节也。今自王侯三公之贵,皆天子之所改容而礼之也,古天子之所谓伯父、伯舅也,而令与众庶同黥、劓、髡、刖、笞骂、弃市之法,然则堂不亡陛乎?被戮辱者不泰迫乎?廉耻不行,大臣无乃握重权,大官而有徒隶亡耻之心乎?(《汉书·贾谊传》)
  贾谊认为,大夫如果有罪,可以赐死,但不宜施加带有侮辱性的“黥、劓、髡、刖、笞骂、弃市”之刑。原因有三:
  其一,重礼。“礼为有知制,刑为无知设。”(《白虎通·五刑》)庶民百姓下愚无知,须用“刑法”对付,达官贵人知书识礼,需用“礼制”对待。“廉耻节礼以治君子,故有赐死而亡戮辱。”对于知晓礼节的大夫而言,可以令其伏罪而死,不可令其蒙受羞辱。议罪未定而辱其身,不符合礼制。
  其二,尊君。人主如堂,群臣如陛。台阶损坏必然影响房室。又如投鼠忌器,大夫位近君王,施五刑于大夫则势逼君王,当使人有“投鼠而忌器”之虑。《礼记·文王世子》:“刑于隐者,不与国人虑兄弟也。”在隐秘处行刑,就是为了不让国人联想到罪犯同国君的同族关系。大夫“离主上不远”,按“礼”处罚,也是为着顾全君王的脸面。
  其三,励士。《宋史·赵孟 传》:“古者刑不上大夫,所以养其廉耻,教之节义,且辱士大夫是辱朝廷也。”国家“体貌大臣而厉其节”,因为受自节自励观念影响,所以不少大夫犯罪之后选择自裁了断,以免面对刑罚受辱。犯罪而不能自戕,有污人格有辱朝廷,为大夫所不取。
  由此可见,《礼记·曲礼》所云“礼不下庶人,刑不上大夫”的真正含义是:礼制和刑法是两套惩治犯罪的制度,礼制针对大夫不针对庶民,刑法针对庶民不针对大夫。士大夫以上官员犯法和庶民一样,也要受到惩处,只是方式上有所不同。
  在作了这样的分析之后,可以清楚看出太史公《报任安书》中“刑不上大夫”和“施刑于大夫”两个判断内涵的一致性。“刑不上大夫”之“刑”指刑法,即“规定什么是犯罪行为,犯罪行为应受到什么惩罚的犯罪法律”(《现代汉语词典》释义),“刑不上大夫”指周代刑法不施用于大夫。“施刑于大夫”之“刑”指刑罚,即“国家依据刑事法律对罪犯所行使的法律制裁”(《现代汉语词典》释义),任何时代,大夫犯罪不能不受刑罚。两个“刑”含义不同,太史公所云,看似矛盾,其实不矛盾。
  司马迁《报任安书》引“刑不上大夫”后接言“此言士节不可不勉励也”。勉励士大夫“定计于鲜”,在面对刑罚之前,先行引诀,以免面对鞫讯受辱。这是一层意思。“古人所以重施刑于大夫者,殆为此也。”贪生怯死者不能自裁而饱受凌迟鞭笞之刑的耻辱,此时后悔不及,“乃欲引节,斯不亦远乎!”这是一层意思。司马迁本应自杀,但为完成《史记》,不得不面对廷谳屈辱受刑,在司马迁看来,这是人生的奇耻大辱。因为“刑上于大夫”,故“每念斯耻,汗未尝不发背沾衣也”!这是司马迁反复申说的又一层意思。
  江苏南通市三中 226001