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“五刑”语义的历史流变
作者：姜晓敏
关键词 五刑 传统法律文化 相同刑名 不同语义
通常人们所说的“五刑”，是中国古代刑法中五种刑罚手段的统称。一般认为它始于奴隶社会，定型于隋唐，并在宋、元、明、清各代相沿不改。考虑到我国在近现代时期，虽屡次修订刑法，但主刑的数目仍为五种，所以本文为了扩大研究的视野，以期在更长的历史时段中来探讨问题，故而有意识地打破古今的界限，将“五刑”的历史下延至当前。
(一)奴隶制“五刑”
根据《中国传统法律文化辞典》的解释，o五刑产生并确立于中国古史的传说时代。据文献记载，五刑由黄帝时东夷集团领袖蚩尤和苗民发明。《尚书·吕刑》载：“蚩尤惟始作乱，延及于平民……苗民弗用灵，制以刑，惟作五虐之刑曰法。杀戮无辜，爱始淫为劓刖椓黥、越兹丽刑并制。”即制杀、割鼻、割耳、破坏生殖器和刺面五种刑罚。而后至尧舜禹时，五刑沿而未改。“五刑”一词在其他典籍中也有记述，如：
(1)(尚书·舜典)：“流宥五刑”、“五刑有服”。
(2)(尚书·奉陶谟)：“天讨有罪，五刑五用。”
还有一种说法认为，尧舜时期不实施这种残害肉体和生命的刑罚，而是以教化为主，施用“象刑”，即只通过对犯罪人加以特异的衣冠服饰来象征刑罚。据《太平御览》记载，以黑布缠头象征墨刑，以草梗作帽缨象征劓刑，以脚穿草鞋象征刖刑，以截短前襟象征宫刑，以穿无领的布衣象征死刑。
中国的阶级社会和国家始自夏代。由于文献不足，当时的刑罚制度难以考证。但从后人追述来看，夏代刑罚已经确立。如
(3)《左传·昭公六年》：“夏有乱政，而作禹刑。”
(4)《国语·鲁语下》：“昔禹致群神于会稽之山，防风氏后至，禹杀而戮之。”商代刑罚一仍前代，墨、劓、剕(断足)、宫、大辟(死刑)等刑罚在甲骨文和其他文献中均有记载。
西周初期已确立“五刑之法”。《周礼·秋官·司刑》载：“掌五刑之法，以丽万民之罪，墨罪五百，劓罪五百，宫罪五百，刖罪五百，杀罪五百。”刖同剃，都是断足之刑。刖取代了割耳之刑成为五刑体系的一分子，但割耳之刑仍未绝迹，如：
(5)《尚书·康诰》：“无或劓劓人”。
(6)《易·噬嗑》：“何校灭耳”。
周穆王时曾命甫侯(即吕侯)修定刑制，条款增加了五百条，而五刑之制未变。
马小红在其《<吕刑》考释》一文中指出：《吕刑》是记载“五刑”的最早的文献资料。(吕刑》中的五刑制度为：尧、舜之世的劓、刖、椓、黥、丽刑(离刑、即辟)。周时的墨、劓、剕、宫、辟。尧、舜时是否有五刑之制，还无确凿的证据可证。但西周时墨、劓、剕、宫、辟等刑的存在，则是无大可疑的事情。西周时的铜器《朕(训)匝》铭文有墨刑的记载，铜方鬲中甚至出现了受刖刑者的守门像。春秋时期的齐国宰相晏婴曾讥讽齐景公滥用酷刑，造成了“国之诸市，履贱踊贵”的现象。意即受刖刑的人太多，结果假脚比鞋子的价格更高。
需要指出的是，史籍中对于“五刑”的记载，除了上述关于五种刑罚之种类的说法外，还有另外两种表述：一是《周礼·秋官·大司寇》载有：“以五刑纠万民”。此处的“五刑”指“野刑”、“军刑”、“乡刑”、“官刑”、“国刑”，突出的是五种刑罚之适用范围的不同。二是《国语·鲁语上》载有：“大刑用甲兵，其次用斧钺，中刑用刀锯，其次用钻凿，薄刑用鞭扑，以威民也。”此处的“五刑”则强调的是五种刑罚之施行工具的差异。
(二)封建制“五刑”
封建社会初期，奴隶制“五刑”被战国时期李悝的<法经》及商鞅的变法所继承。《法经》是中国历史上第一部较为系统的封建成文法典，其原文早巳失传。从后世文献的记载看，曾规定“窥宫者膑”、“拾遗者刖”，意即对窥视宫室及拾取失物的行为分别处以膑刑与刖刑，目的是处罚“盗心”。秦代虽无“五刑”之名，但有“五刑”之实。由于奉行法家的重刑主义政策，其刑罚严酷残暴。单是死刑的执行方式就约有一二十种之多。商鞅在主持变法时，曾因太子犯法而“刑其傅公子虔、黥其师公孙贾”，后来公子虔等旧贵族便诬陷商鞅谋反，结果商鞅被车裂而死。秦朝丞相李斯因受到赵高的排挤和迫害，最后“具五刑”而死。何谓“具五刑”?据(汉书·刑法志)记载：“当三族者，皆先黥劓，斩左右趾，笞杀之，枭其首，菹其骨肉于市。其诽谤詈诅者，又先断舌。故谓之具五刑”。即执行死刑时，先施加黥面、劓鼻、斩左右趾等肉刑，再用笞杖活活打死，然后枭首示众，并将尸骨剁成肉酱；有诽谤谩骂行为者，还要割去舌头。
西汉以降，五刑之制发生很大变化。汉文帝十三年(公元前167年)，太仓令淳于意获罪，当处以肉刑。淳于意有五个女儿，但没有儿子。在将被押解至长安前，他慨叹：“生子不生男，缓急非有益!”其小女儿缇萦听了父亲的话很伤心，毅然随父赴长安，并上书汉文帝：“妾伤夫死者不可复生，刑者不可复属。虽后欲改过自新，其道亡由也”。请求没官为奴，替父赎罪。汉文帝深为感动，下诏废除肉刑，改黥、劓、斩左趾为劳役刑和笞刑。汉景帝时期进一步深化改革，删减笞刑数目，并颁布了《篁令》。该令具体规定笞杖即篓长五尺，宽一寸，末端厚半寸，以竹板制成，须削平竹节；行刑时不得换人，只可笞臀不得笞背等，使笞刑规范化。
文帝、景帝时期的刑制改革，顺应了历史发展的潮流，为结束奴隶制“五刑”、建立封建“五刑”制莫定了基础。但是肉刑并未被彻底废除，如在缇萦上书前被汉文帝废除的宫刑，又被汉景帝恢复，以作为代死之刑。汉武帝时，司马迁为名将李陵辩白而犯下死罪，因家贫无钱赎买，只得自请宫刑，以苟延性命完成《史记》的写作。
到了三国两晋南北朝时期，刑罚的发展继续由繁人简、由严趋宽。北朝初步确定了封建“五刑”制度。北魏采用死、流、徒、鞭、杖等五刑，北周则改为由轻至重排列，即杖、鞭、徒、流、死。南北朝时期，把流刑作为死刑的一种宽贷措施，这为流刑取代宫刑创造了条件。西魏和北齐政权曾分别下诏废止宫刑，自此结束了我国长期使用宫刑的历史。
随朝建立后，废除了比较残忍的鞭刑，以笞代杖，以杖代鞭，并在《开皇律》中正式确立了封建“五刑”制度。封建“五刑”为：笞、杖、徒、流、死，但随代是由重至轻排列，唐代则改为由轻至重排列，相对更为科学，体现了轻刑思想。依据唐律，笞刑分为十至五十共五等；杖刑分为六十至一百共五等；徒刑即在一定期限内限制罪犯的人身自由并强令服劳役的刑罚，分为一年至三年共五等；流刑即流放到边远地区
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