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第二十章 法律规则制定的程序
20.1作为资本品的先例集
在本书第二部分所讨论的普通法规则中，大量的都是法官制定的规则，而非成文法的规则；而且，即使在成文法领域中，许多特定的法律义务规则也都是法官对概括性成文法语词的注释。判例法规则是依服从先例原则（stare decisis）进行判决的结果。案件被审判后，其判决就成了一个先例，即一种以同样方法判决相同案件的理由。单一的先例是单薄无力的——它容易在以后被同级其他法院、上级法院、甚至是同一法院所忽视或否决，但有关同一问题的先例积累（accumulation ofprecedents）就会产生一个实际上具有明确成文法规则作用的法律规则。
从经济学的角度看，某一法律领域的先例集（body of precedents）是一种资本品的贮存（stock of capital goods），特别是一种多年来以法律义务信息的形式向潜在争讼人提供服务的知识的贮存。资本品会贬值，随着时间的推移，它们所提供服务的价值将会下降。这种贬值可能既源于这种货物的物质损耗，又源于商品废弃——使这种货物所提供服务的价值下降的环境变化。就信息而言，前一种贬值是不重要的，而后一种贬值却是非常重要的。用以处理马车相撞而发展起来的事故法对汽车事故解决的价值就会低一些。
但是，资本品贬值这一事实并不意味着，随着时间的推移，资本品的贮存会变得越来越少。这取决于资本品损耗时它们构成贮存的替代率。当旧的先例失效后，它们就不再是有用的先例贮存的一部分了，而新的诉讼又产生了新的先例，为先例贮存增加了新的内容。
案件审判中对某一案件判决的援引次数可以被看作该判决先例价值的标准之一，以衡量先例的贬值率。在存在实体成文法的领域，先例的贬值会较快；当成文法语词发生变化时，基于成文法语词解释的先例就可能失效。普遍的法律资本（legalcapital）要比特殊的法律资本贬值慢。一项规则越具普遍意义，它就越不易为技术或法律的变化所废除（这一观点的例证就是哈德利诉巴克森德尔规则）。由此，我们会发现，美国联邦最高法院先例的贬值速度要比联邦上诉法院先例的贬值速度慢。在审查案件的选择方面，联邦最高法院的选择性比联邦上诉法院强得多（实际上，与联邦最高法院不同，联邦上诉法院无权拒绝审查其管辖范围内的案件，尽管联邦上诉法院可以——而且现在的确经常这么做——拒绝提供法官意见，从而也就使判决失去了作为先例的价值）；而且作出以下假设似乎是合理的：联邦最高法院在进行其选择时往往倾向于那些更具普遍意义的案件（为什么？）。有一种理论认为，联邦最高法院先例贬值慢的原因是它们更具权威性，即具有更高的价值。这种说法在经济理论上是站不住脚的。货物贬值率并不是其价值的一个函数（计算机的贬值率就比螺丝刀的贬值率高）。
先例的贬值率低（通常为4％～5％）可以解释为什么随着年龄的增长，律师收入下降的速度比大部分其他专业人员的收入下降速度慢。在某种意义上，一个人的收入代表了其资本收益，而其资本就是来自教育和经历、用于工作之中的知识。如果这种资本贬值率很高，那么当他停止进行资本更替时，他的收入就会急速下降。当一个人接近退休年龄时，由于其能从投资中得到补偿的时间是很短的，他对人力资本进行投资的积极性就开始减退。所以，在任何人力资本贬值率很高的行业，随着退休年龄的迫近而使收入急速下降；而在人力资本贬值率很低的行业，收入随年龄增长而下降的速度就慢。律师的先例知识是其资本的一个重要部分，这种人力资本的贬值速度是很慢的。
20．2先例的生产
先例资本品是律师和法官分别参与案件（主要是上诉案件）辩论和判决的联合产物。这一生产过程的一个奇特的现象是，先例的生产者得不到报偿。哈德利诉巴克森德尔案中的律师和法官都并没有因为这一先例曾指导过数千件诉讼案的判决——更重要的是它构成了众多销售者和购买者之间的商业关系——而取得任何版税或其他报酬。但在得出先例生产是一种次佳生产的结论之前，我们必须考虑到先例的以下特征：它是诉讼过程中的一种副产品。虽然市场并不需要烟尘，但工厂在生产过程中却排放了大量的烟尘，这是因为在生产市场所需物品的过程中，烟尘是作为一种副产品而产生的。先例和诉讼之间的关系也是如此。
法院外和解（settlement out of court）的成本会比诉讼的成本低。所以，只有当每一争讼人都预期自己会从诉讼中获益而另一方又不希望对方达到这一目的时，双方当事人才可能无法就和解条件达成协议，而这种和解条件却使他们双方都认为你我从中的得益将多于从诉讼的得益——无论他们预期诉讼有多么公正（参见21．5）。产生这种估计上差异的必要条件就是不确定性。这种不确定性既可能是事实上的，又可能是法律上的，但在此只有法律不确定性（legaluncertainty）才是关键的。如果法律上的不确定性很大，那么诉讼就会很多，而其中又包含了大量的上诉性诉讼。但由于诉讼——尤其是在上诉法院中的诉讼——产生了先例，所以诉讼的增加就会造成法律不确定性的下降。由此，诉讼的数量就会在下一阶段下降。最后，由于很少有先例产生，法律的不确定性就随着旧先例的贬值而上升（因为在变化了的环境中已不太能提供知识），这种不确定性又将产生新的诉讼潮从而增加先例的产出。所以，即使不存在一个如此的先例市场，先例的数量也将随着法律不确定性的上升和先例的社会价值的上升而增加，随着价值的下降而下降。
当然，这就作出了一个法官热衷于生产先例的假设，但这种假设是上一章中描述的法官行为模式的一种自然延伸。先例使法官会对引导未来行为产生更大的影响，而对未来行为并没有引导作用的判决对此产生的影响并没有这么大。这还表明，为什么法官既依先例判案又创制先例，而律师由此而依先例为基础为案件辩护。如果现代法官不遵循先例判案，那么下一代法官就更不可能遵循现代法官的先例而判案。因为如果现代法官不遵循先例判案，那么下一代法官就更不可能因不遵循前人的先例判案而受到批评。法官同行批评的成本是有限的，但由于法官任期和报酬的规则极大地削弱了通常对人们产生影响的激励，所以法官就可能为各界人士中较为无力的同行批评所左右。
确实，这里存在着一个搭便车的问题。为了确定其自己的相反先例而无视先例的法官可能不会对服从先例原则产生很大的负影响；这一行为的私人成本可能会比私人收益小。但上诉审查的结构却使搭便车问题得以控制。无视先例的法官将会被无意让他为了扩大其影响而破坏服从先例原则的上级法院所否决。在每一个司法管辖区内，都存在着一个其判决不受制于进一步审查的最高法院。而在单个法院中，搭便车的问题就不存在了。如果最高法院的大法官在其判决中无视先例，那么他们肯定会意识到这一点：他们所做的正在降低他们的判决被以后的大法官看作先例的可能性。
迫使法官遵循先例的另一个因素是，无视先例会对诉讼数量产生影响。由于因无视先例所造成的法律确定性的减弱将使诉讼数量上升，这就产生了一系列的后果：需要增加法官（从而会降低现任法官的影响）、或增加每一个法官的工作量、或在有些案件中由仲裁或行政法庭替代法院从而削弱司法权力。
20．3成文法的生产；规则与标准
与作为诉讼副产品而生产的先例相比，法律的生产是一个直接的过程。那么，为什么还有那么多的法律仍然是判例法而不是成文法呢？事实上，通过成文法而生产规则的成本是很高的。一部法律的通过需要大多数议员的同意，而我们从第3章可以了解到，当有几百位当事人参与同一交易时，交易成本是很高的。这还意味着，要扩大立法机关的生产能力是很困难的。实际上，增加立法者可能会由于法律制定交易成本的增长而降低立法机关的生产能力。虽然减少议员人数会由于降低每一法律的制定成本而增加立法机关所生产的法律数量，但它可能对议员的代议作用有所损害（为什么？）。而且，也许我们并不希望使立法变得过于容易和简单（参见23．2）。
法律制定的成本意味着，成文法通常是含义不明确的。最终，减少协议成本的方法之一就是减少要求达成协议的问题——将以后由法院解决的困难问题留下。这里暗示的又是，如果法院采用的是狭义解释立法的政策（即严格解释，strict con－struction），那么它们就会减少立法机关的有效产出。法律制定的成本还表明，成文法规则通常都是广义而非狭义的（为什么？）。
在制定广义和狭义的规则方面，法院有更自由的选择，所以我们可以更为系统地考察一下广义（普遍）和狭义（特殊）规则之间的选择——例如，禁止不合理快速驾驶与禁止超过特定限制速度的驾驶这两种规则。通过一套详尽的规则而不是一个普遍的标准来控制人们的行为就会引发两方面的成本，即在开始时将具体的标准列举出来和为适应条件变化而对规则进行修正；我们已指出，特殊规则比普遍规则更容易过时。对最高法院和国会这样的机构而言，通过特殊规则而进行管理的方法需要很高的成本。因为在那些机构中，每一规则的颁布和传播都是成本高昂的。但通常而言，将规则具体化的收益是超过其成本的。这种收益的取得表现在三个方面：指导法院自身；规范受制于这一规则的人们的行为；规范实际纠纷当事人的行为。我们将最后一种收益放在诉讼程序一章中讨论，在此先讨论前两个问题。
1．人们可以设想，普通法有一个可能被重复运用于每一案件的判决标准——汉德公式的一些变体。但是，一个严重的问题是法官和陪审团为每一纠纷寻找有效结果的信息成本。特殊规则的存在限定了司法调查的范围，从而也就降低了其成本；从经济学意义看，对局部最大化的追求替代了对普遍最大化的追求，而后一种追求是更难以捉摸的。
2．如果一部法律是不明确的，预期的违法者就将以两种几率来折算其与处罚成本：他们的违法行为被发现的几率（参见7．2）和他们认为规则适用于他们所从事行为的附加几率（这种几率比1小得多）。这样，法律的威慑作用就减弱了。而且，规则的不明确性会产生一种将合法行为视作违法行为的危险性。由于法律的威慑作用取决于非法行为和合法行为之间预期处罚成本的差额，所以以上的危险性就会进一步削弱法律的威慑作用。它还将阻止某些合法行为，正如我们在第7章中强调的那样，当被不明确的禁令所阻止的合法行为的社会价值高于其私人价值时，这种影响就尤其严重。于是，即使其成本的略微增长（归因于处罚的威胁）也可能严重地减少从事这一活动的私人需求，从而引起巨大的社会成本。这可解释：何以最高法院认为，当法律调整的行为与思想表达密切相关时，宪法决不允许刑法过度宽泛。由于我们对思想还缺少一种有效的财产权制度，所以思想的社会价值往往超出其私人价值（我们还将在第27章中论述）。
以上分析还表明，一般而言，如果与民法相比较，我们更不能容忍刑法的不明确性。我们可以从第7章中了解到，由于刑事制裁的代价比民事制裁的代价高，所以由法律规则的不明确性所造成的对合法行为进行处罚的社会成本也就更高。与之有关的另一事实是，刑罚是无法进行保险的（为什么？）。即使是对合法行为进行刑事制裁的几率很低，而且这一行为的价值可能很大，但这种几率仍然会导致风险厌恶而使人们放弃这一行为。
广义标准的另一个问题是其产生了代理成本。决定执法官员和法官是否偏离了其起诉和审判权力的界限是很困难的。规则和标准不仅要那些法律制度要约束其越轨行为的人知道，而且要法律制度中的行为人（即社会代理人）知道。
这些问题在原则上总可用（狭隘、明确的）规则替代（宽泛、含糊的）标准而得以解决。但是，规则越明确，出现漏洞的可能性就越大——它通过暗示而许可了规则旨在禁止的行为（为什么？）。通过故意使规则包容过度，我们可以将漏洞效应（loophole effect）最小化——例如，确认一种低于一般驾驶条件下最佳速度的车速限制。制裁越宽泛，规避这一规则的交易成本越低，包容过度的成本也就越低。由此，人们会毫不奇怪地发现：（1）我们在侵权和契约法中大量使用严格责任，而在刑法中却很少使用；（2）许多相当武断的规则存在于可以以低成本就这些规则进行谈判的财产法和商法领域中（在这些领域中，我们可以将经济含义赋予以下的法学家箴言：重要的是制定法律，而不是已制定的法律公正是否。）。
一项规则的清晰性（即非常明确）可能是容易令人误解的。规则为例外产生了压力，而规则和例外的结合与引自标准的实用条款没有什么不同，尤其是如果为了改善含糊的规则和变动中的社会环境的适合性而允许增加特别例外时更是如此。一项标准更适于产生相对立的因素之间的明确平衡（经济学成本-收益分析的法律运用），但规则的执行可能通过后门来解决规则和例外之间的范围和含义的争议而产生平衡。因为，在决定是否将某种行为归入规则或其例外的范围时，法院可能会（不论其公开地还是隐蔽地）求助于被认为是规则的基础或促进因素的标准。通常，当法院用一项规则的目的来决定其范围时，法院其实在默示地将规则重新认定为标准。
如果规则的明确性可能是容易令人误解的，那么标准的模糊性也是如此。标准比规则更直觉。许多人并没有将不注意理解成普通法侵权规则的复杂起源。所以，当标准由于其扩大查询范围而增加信息成本的同时，它们也由于使外行人在没有费用很高的专家帮助的条件下理解法律而降低了信息成本。
有些法律学者敌视法律的经济分析，因为他们认为法律的经济分析将所有的问题溶入成本-收益分析而破坏了法律权利。这与标准和规则之间的选择有着密切的关联。对此的批评意见（前面的讨论好像为此提供了进攻手段）是，经济学家在本质上相信，每一项法律规则都有（或者是应该有）将之转变为标准的例外，而标准最终依靠成本和收益之间的平衡。所以，禁止将逼供证据用作刑事评判证据的规则包含了一个默示的例外：除非在特定案件中这种使用的收益高于其成本。
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这种批评意见不是很有力的，图20.1就能证实这一点。纵轴像往常一样表示金额，在此是货币化的相应物——逼供的成本和收益。横轴是逼供量。B标示了使用逼供作为刑事审判证据的收益（增加证明有罪的确定性）并表明其随着逼供使用量的上升而下降。C标示了使用逼供作为刑事审判证据的成本（错误定罪和对被逼供人造成的痛苦和羞辱等）并表明其随着逼供使用量的上升而上升。其交叉点n，标明了最佳逼供量。这些关系背后的直觉是，如果仅允许使用少量逼供，警察就会将自己的逼供使用权限于那些逼供收益极大地超过成本的案件，从而将趋于在收益很小或成本很大的情况下避免使用这种手段。
假设我们由于不信任法院在逼供案中平衡成本和收益的能力并要求对所有疑问都作出有利于被告的解决，我们就建立了这一规则：禁止最适度的强制以外的任何强制（看守中的讯问也有强制的因素），而适度强制只有在无法取得证明罪犯的主要罪行的必需证据时才可使用。这一规则（由图20．1中的纵向实线标示）将逼供的数量降至n’点。事实上我们已将成本曲线提升至C’点以计入隐蔽或模糊成本，但这允许一些逼供的存在——新成本曲线和未变收益曲线交叉点以左的缩小的区域。
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对规则和标准的经济分析的实际挑战，来自对图20．1基本前提（附加例外的规则虽然与标准有区别，但至少是相称的）产生怀疑的人们。他们的立场在图20.2中得以体现。这一图是上一图的变体。在这图中，逼供的成本和收益被似乎合理地描述成用于迫使人们招供的残忍量的函数。在此，曲线B既有上升区又有下降区，因为当用一点残忍时就会得到一点有用的信息。当使用更多残忍时，在一定时间内会取得更有价值的招供，但其价值最终将在被告开始为避免无法忍受的痛苦而招供时下降。n’表示以下规则的效果：禁止使用任何由强制取得的招供，或只能使用通过最低程度的强制而讯问某人（如果要羁押某人时，只能短期和无威胁地进行）所取得的招供。这一附加例外的规则不能被解释为标准。因为如果我们将曲线C提升到nr与曲线B相交叉时，这就意味着用最低残忍量取得的招供（nr以左的招供，事实上规则是允许的）由于其成本（C’）超过了其收益而被禁止，而其他的招供（在n’与nr”之间）是被允许的（这在事实上规则是禁止的）。在这一例证中，分析这一规则的经济方法在事实上与其非经济方法是不相容的。
20.4服从先例原则
前一节的讨论表明了（除法官私利之外）遵循先例进行判决优于在基本原则的基础上重新审塑每一案件的理由。后一种方法相似于依概括性标准进行判决；它既有前一节中讨论的缺点，又有下一章中讨论的与极大的不确定性有关的程序成本。这表明，某一国家的成文法典越综合、越具体，我们就越难发现其对服从先例原则（stare decisis）的重视；对大陆法国家法制实践的偶尔观察都能支持这一预言。我们还可以预计，而且我们确实发现，社会变迁越快，我们就越难以严守服从先例原则。社会变迁使许多先例变得不太恰当，甚至使有些先例不再正确。在以上两种情况下，先例都会急速贬值，但前一种先例只是不再被援用，而第二种先例却必须被否决。严格服从先例的原则必将极大地削弱旨在规范社会行为的法律规则的效率。
遵循先例进行判决的制度还有另一种经济化特征：它通过促成案件当事人和法庭使用以前案件（通常以相当大的成本）所产生的信息而降低了诉讼成本。如果20个案件中的判决都认为，在繁忙的铁路交道口设置电子信号灯是一种必要（成本合理）的预防措施，那么有关第21个案件审判费用相关成本和价值的知识所取得的边际收益就可能小于审判费用。当其实际前提被诉讼中的重复试验所证明为合理而使证据和辩论的附加支出超出其所产生的附加知识的价值时，普通法的规则就产生了。然而，相关的社会和经济条件变化越快，附加知识的价值就越大，从而使严守先例的必要性下降。服从先例进行判决这一原则的权威性和信息性方面同时表明，只有在高度稳定的社会中，我们才能自始至终地坚持这一惯例。
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