首页 -> 2008年第4期
“我们正在解释的乃是一部宪法”
作者：东 来
说到马歇尔出任首席大法官的历史机缘，就不能不从美国立国之初的党争开始。在一八○○年美国首次由党派候选人竞争的总统选举中，联邦派在任总统亚当斯输给了共和派副总统杰弗逊。在同时举行的国会选举中，联邦派也是一败涂地。于是，它只好把维护其政治影响力的希望寄托于不受选举政治决定的司法部门。为此，一八○一年一月二十日，亚当斯任命自己的国务卿马歇尔为最高法院首席大法官，并得到了参议院的认可。马歇尔出任大法官后，居然还代理着国务卿，直到一八○一年三月三日亚当斯总统任期届满为止。从现在的眼光看来，这显然是违反三权分立的原则。
亚当斯选择马歇尔，被认为“是一项改变历史进程的令人愉快的巧合”。这里面的确有太多的因缘际会。首先是当时首席大法官埃斯沃斯被抓差出使法国，并因此病倒、辞职；其次是在任的资深大法官顾盛谢绝了首席大法官的提名；最后是刚刚卸任纽约州州长的杰伊，无意重新回到曾经坐过的位置〔他曾经是美国最高法院首任首席大法官（一七八九—— 一七九五）〕，尽管参议院已经批准了对他的新任命。如此多的偶然性，让后来的美国大法官兰克福特感慨道：“这正是‘克丽奥佩特拉的鼻子’最突出的例证”。
这一选择，虽在预料之外，也在情理之中。马歇尔虽不属于华盛顿、杰弗逊、亚当斯和麦迪逊这样的开国元勋，但可以算是美国第二代领导人。独立战争期间，马歇尔曾在大陆军中担任过上尉军官，经历了战争初期最艰难的时刻。目睹了大陆军中各邦民兵建制庞杂、各行其是的混乱局面，马歇尔深感建立一个统一的联邦政府的重要性。他后来回忆说：“我作为一个弗吉尼亚人参加独立革命，闹完革命变成了一个美国人。”参与独立战争的经历“让我确信，美国是我的国家，国会是我的政府。这些感受是如此强烈彻底，已经成为我身心的一个部分”。
一七八○年，二十五岁的马歇尔利用军中休假间歇，回到家乡弗吉尼亚的威廉和玛丽学院研习法律。经过短暂的三个月学习后，马歇尔成为一位开业律师，并迅速成为弗吉尼亚州最成功的法律人。马歇尔怀疑平民政治，深信用司法权威约束立法机构的重要性。一七八八年，在辩论是否接受联邦宪法的弗吉尼亚制宪会议上，作为邦议员的马歇尔，提出了支持宪法的有力证据：“如果国会制定的法律未在宪法所列举权力的授权中，那么，作为宪法的守护者，法官应该将其视为违宪……并宣布其无效。”他的这一看法以及出任联邦最高法院首席大法官后的所作所为，显然与其当年的军旅经历有直接关系。
就马歇尔的个人志趣而言，他对承担公职的热情并不很大，先后谢绝过华盛顿要其出任联邦总检察长、驻法公使，亚当斯要任命其为大法官的邀请。不过，出于对国家的忠诚，马歇尔还是做过短时期的邦议员、联邦外交特使，联邦众议员和国务卿等职务。政府行政和立法部门积累的经验，为他后来成为一位伟大的大法官打下了结实基础。
从一八○一年出掌最高法院，到一八三五年终老任上，马歇尔是美国最高法院历史上任期最长的首席大法官。这个纪录或许只有两年前担任首席大法官的五十一岁的罗伯茨能够超过。马歇尔领导的法院一共发表了一千一百零六份判决书，他本人撰写了其中的五百一十九份。在六十二个涉及宪法的案件中，他撰写了三十六份判决书。他做出的所有宪法判决，几乎都围绕着三个目标：第一，保证美国这个新生的共和国拥有实现其有效治理的权力；第二，保证联邦权力高于州权；第三，保证私有产权不受政府公权的侵犯。通过这些司法实践，马歇尔把纸上宪法的文字，变成了生活中的现实。如果说美国一七八七年宪法确定了美国的宪政框架，提出了法治的目标，那么马歇尔法院充实了这个框架，实践了法治的理念。为了表达法院判决的权威，他彻底改变了最高法院原来沿袭的英国传统，即由大法官分别撰写判决意见的做法，确立了发表一项法庭意见（一致和多数意见）的传统。而他本人总是愿意承担撰写意见书的任务，从而用自己的想法影响其他大法官。对此，杰弗逊深恶痛绝。在他看来，这无异于假公济私，用最高法院的“集体权威”推销马歇尔国家主义的“私货”。
马歇尔法院实践的宪法解释具有一种原创性，直接与宪法的文本本身相联系，而不像以后的法院那样，要依靠累积起来的先例来支撑其观点。由于和制定宪法的那一代人形成了一种活生生的联系，马歇尔法院就可以理直气壮地声称，对于宪法的含义和意图它拥有制宪者的理解。用后来著名的霍尔姆斯大法官的话说，马歇尔法院代表了“历史性战役的战略转折点”，其伟大就在于“生逢其时”。
在职掌最高法院的三十四年间，马歇尔可以说彻底地支配了最高法院。就连杰弗逊一八○四年任命的第一位大法官，有着“最高法院第一位异议者”之谓的威廉·约翰逊，尽管是马歇尔法院最具有独立倾向的法官，“一位热情洋溢的民主派”，最终也基本上认可了马歇尔的远见，接受了马歇尔的领导。正像他在给前总统杰弗逊的信中所解释的那样：“最终，我发现自己或者遵从环境，或者成为我们谈到过的那种毫无影响的小角色。我只好屈从潮流。”在一些杰弗逊派眼里，约翰逊和其他“屈从潮流”的共和派大法官无异于“叛徒”。实际上，约翰逊绝非对马歇尔唯唯诺诺。在其三十年的任职期间（一八○四——一八三四），法院一共有三十五个附议和七十四个异议，其中约翰逊就撰写了二十一个附议和三十四个异议。如果说马歇尔主导的法院意见确保了法院的威望，那么，约翰逊的附议与异议则表明，法院同样有足够的韧性允许内部不同意见的存在。
对马歇尔的领导地位，当时的一位英国作者有过传神的描述：马歇尔的声音“柔和”，“他座位两边的六位法官，凝望着他，与其说像他的副手，还不如说是学生”。尽管一八一一年以后，好几位共和派代替了原来联邦派空出的大法官位置，并逐渐占据了最高法院的多数，但这并没有动摇马歇尔的主导地位。最高法院研究专家施瓦茨认为，“在最高法院的整个历史中，这样的主导地位绝无仅有”。在马歇尔执掌法院的三十四年里，他只有八次与法院的意见相异。当然，很大程度是时代造就了马歇尔，但是，不可否认，马歇尔的政治智慧、领导才能、法律天才和团队精神则构成了他成功的内在条件。
马歇尔政治智慧和法律天才的一个重要体现，便是在立法和行政当局对宪法这个新生事物并不十分专注的时候，通过激活宪法来建立和巩固最高法院原本并不确定的权威。美国宪政专家麦克洛斯基写道：“在共和国历史早期急风暴雨的年代里，国会和行政部门的人已经一再表明，对他们来说，宪法并不像政治结果那么重要。这样的证据在两党历史中比比皆是，联邦派的《惩治叛乱法》和杰弗逊派购买路易斯安那领地的行动就足以证明这一点。这样，司法部门就可以自由自在地宣布宪法是属于它的，并将其自身的尊严与基本法的尊严等同起来，马歇尔非常乐意地把大胆与审慎结合在一起，由此获得了最多的利益。”
在评价马歇尔的不朽成就时，法兰克福特也提醒读者注意：“美国宪法在当时并不被认为拥有规范和限制所有政府的最高法律地位，也没有一个法院可以行使完全独立的权力，来决定政府某项权力的行使范围。”但是，马歇尔却通过自己巧妙的司法实践，不仅让宪法成为最高法律，而且让最高法院成为宪法的最终解释者。这其中的秘诀就是通过一系列重大宪法案例的判决，最高法院创造了联邦司法部门专有的一个部门法——宪法法（constitutional law），从而借宪法之威，立法院之权。在著名的“美国银行案”的判决中，马歇尔写下了后来法律人一再诵读的名句：“我们绝不能忘记，我们正在解释的乃是一部宪法。”它至少包含了两层含义：其一，宪法需要解释方可使用；其二，宪法解释事关重大，不是什么人都可以为之的。
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