首页 -> 2005年第9期
改变美国宪政历史的一个脚注
作者：任东来
这一表述虽然不错，但却过于空洞，有些华而不实。在本文中，我力图从美国最高法院一份判决书的一个脚注来说明我的观点。这个注释不仅充分展示了大法官基于经验的智慧，而且它在一定程度上甚至改变了美国宪政的历史。一个小小的脚注，能够改变一个国家的宪政史，不论是对撰写判决书时从来不需要脚注的中国法官来说，还是对撰写学术论文时很少注意引文规范的中国法律学者来说，简直是个天方夜谭。这个天方夜谭就是一九三八年美国联邦最高法院对“美国诉卡罗琳产品公司案（United States v. Carolene Products Company）”判决书的《脚注四》 （Footnote Four）。
此案涉及到一项联邦立法，它限制一种混合奶的跨州销售。卡罗琳公司认为这一法律违背了宪法第十四条修正案中“正当法律程序”条款，剥夺了公司的商业自由权。如果此案发生在一九三七年之前，美国联邦政府必败无疑。因为那时的最高法院，是保守派的天下，并以司法能动主义的姿态，保护自由放任的市场行为，抵制罗斯福新政对经济的干预和调节。可是现在，在经历罗斯福扩大最高法院计划的威胁和一位保守派大法官（罗伯茨）的及时转向之后，最高法院发生了根本性的转向。主要表现在，彻底放弃并全面否定美国镀金时代形成的司法观念：政府的经济立法必须受制于宪法的严格检验。因此，在卡罗琳案的判决书中，最高法院的斯通大法官（Harlan Stone, 任期为一九二五——一九四六）在法院的多数意见中指出，判决与州际商业相关的案件时，最高法院应该认可立法者制定规制商业活动的法律时所依赖的“知识和经验”；如果不缺乏这样的“理性基础”，就不应该宣布这些立法违宪。这一表达的内在逻辑是：既然法院里的法官们高高在上，不受民意制约，与现实的社会经济保持距离，因此，他们不大可能比议会中的民意代表更多地了解社会经济的现实运作，也就没有资格指责各级立法缺乏“理性基础”。因此，结论自然是，在对经济或社会立法进行司法审查时，最高法院应当遵循司法克制的原则，应当尊重立法部门的立法目的和基本判断。如果仅仅是这样的判决，这个案件可能早已被人遗忘，因为，在有“一九三七年司法革命”之称的几个重大判决中，最高法院已经在司法实践中提出了这一原则。
这一判决之所以成为经典，完全是因为斯通在上面的陈述之后，加了一个看似不起眼的脚注，它是在整个意见书中的第四个注释，故名。就是这个未雨绸缪的注释，不仅使这一判决成为法律智慧的经典，产生了巨大的影响，而且也激发出众多的法学研究成果。这个注释试图说明，司法克制的假定并非是一成不变的僵硬原则，它有三个例外情况。对这三个例外，司法非但不应当克制，恰恰相反，还需要更积极和严格的司法审查。这个注释并不长，但是很拗口，目前所见的两个翻译（《宪法决策的过程：案例与材料》，上册，中国政法大学出版社二○○二年版，411页；《我们人民：宪法的根基》，法律出版社二○○四年版，86、91页）非常晦涩，词不达意，很难看懂。我试着重译一遍。为了容易理解，我斗胆添加了一些字，并用方括号标识:
当立法从表面看受到宪法所特别禁止，诸如为前十项修正案所禁止时，推断其合宪性的范围可能更为狭小；当这样的立法也在第十四条修正案的[禁止]之列时，它同样也被认定是特别的[禁止对象][随后给出两个先前的判例]。
现在没有必要考虑，那些限制政治进程的立法——这一进程通常被期望能够取消令人讨厌的法律，在第十四条修正案一般性禁止的情况下，是否要比其他绝大多数类型的立法受到更为严格的司法审查[随后就限制表决权、限制信息传播、限制政治组织、限制和平集会等四个问题，给出了十个先例][言外之意是，应当受到更为严格的审查]。
我们也不必去探究，同样的考虑是否要纳入到针对特定宗教的[给出一个先例]、或者涉及来源国籍的[给出三个先例]、或者种族上的少数族群[给出两个先例]制定法的审查；不必去探究歧视分散的和孤立的少数群体是否是一种特殊情形，[因为]这些立法往往严重地削弱了那些通常用以保护少数的政治进程，[因此]它们可能相应地要求更为透彻的司法追究。（a corresponding more searching judicial inquiry）[给出两个先例]言外之意，必须考虑。
在当时特定的背景下，这个注释可谓不同凡响。因为那时最高法院刚刚摇身一变，放弃保护雇主经济权利的司法能动主义，转而对国会和各州立法机关调控经济的立法采取司法克制态度。因此，在坚持司法克制的同时，斯通提出司法可以对某些立法进行严格审查的观点，就有点逆历史潮流而动的味道了。或许正因为如此，斯通自己也感到底气不足。从上面拗口的表达中可以看出，他所用的语气与其说是不容置疑，毋宁说是小心翼翼。他似乎只是在暗示，在特定情形下，可能仍然需要严厉的司法审查。
如果用通俗的语言来解释斯通的注释，那就是司法克制有以下三个例外：其一，明显违反《权利法案》和第十四条修正案的立法；其二，那些限制更多人参与政治进程的立法；其三，那些歧视弱势群体、妨碍他们参与政治进程的立法。对这三类立法，最高法院要进行严格的司法审查。
这无疑是一种全新的表述。其重要意义在于，它提出了对于不同类型的立法需要适用于不同程度的司法审查。通常说来，同样情况必须得到同样的对待是法治的一个基本原则。可是，斯通的注释却明确提出，产生于同样程序的立法，因为其涉及的内容不同，司法部门应当采取不同的对待方式。具体说来，法院对国会的经济调控（主要是州际商业）立法，遵从立法机构的判断；对待非经济立法，则应加以严格审查。这种区别对待立法的司法审查态度后来逐渐发展成为美国宪政史上著名的“双重标准（double standard）”原则。
显然，这种双重标准破坏了传统意义上司法克制的内在统一性。因此，在上世纪五十至六十年代沃伦法院掀起一场权利革命风暴之前，斯通的这一看法并没有受到广泛的重视。当时的主流司法观念是司法克制，其旗手就是著名法律家、哈佛大学法律教授法兰克福特。在此案发生半年后，法兰克福特被罗斯福任命为最高法院大法官。这位学院派法律人认定，既然司法不应该推翻立法对社会和经济事务的干预（在这一点上，他继承了他的恩师布兰代斯大法官和他的偶像霍姆斯大法官的司法自由主义传统），那么，同样道理，司法也不能推翻限制言论自由和结社自由的立法，不能推翻维护对弱势群体实质性歧视的立法，除非立法部门的做法从程序到内容都是完全不合情理的。因为法律的内在一致性要求司法对立法的遵从是普遍性的，而非有所区别的。这就是为什么这个政治上的自由派，美国最著名的民权团体“美国公众自由联盟（American Civil Liberty Union, ACLU）”的创始人，在其二十三年的大法官生涯中，顽固地坚守司法克制的立场，并在四十至五十年代一系列涉及国家安全与个人自由、爱国主义与个人信仰等案件中，无一例外地支持立法机构的压迫性立法，默认了麦卡锡主义的歇斯底里的破坏基本人权的行为。
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