首页 -> 2003年第11期
小头一硬，大头着粪 政法笔记之十六
作者：冯 象
占领即是合法。色情文艺加盟现代色情业所得的奖赏之一，即享有明文规定的国家保护。
麦金农挑战色情文艺的“言论”资格，便是要打破色情业的国家保护状态。她取的学说，可叫做“平等保护优先”，即要求法律改变立场，摆脱资本的控制，优先保护受害妇女和弱势群体的权益。在美国，“平等保护”是基于联邦《宪法》第十四修正案的原则，广泛用于反种族歧视的立法和诉讼，包括对煽动种族歧视和种族仇恨的言论的管制。该原则在法理上有实质和程序之分。程序上的平等保护，即我们讨论过的“法律面前人人平等”的程序正义的概念(见《读书》二○○二年七期拙文《正义的蒙眼布》)。实质上的平等保护，才是女权主义法学的理想目标。
实质平等无疑是挑战主流的价值选择；是站在受害妇女和弱势群体的立场上，揭示色情业及其同盟军色情文艺的社会、伦理和政治意义。今天的色情业，在资本全球市场准入(又名ＷＴＯ)的法律框架下，早已不是传统社会那种边缘化或地下经营的小生产模式。借助高科技、互联网、国际拐卖走私洗钱集团和一切附庸利益的庞大的经济与政治资源，色情业每到一处，必占领市场，使之饱和；再收买权势，控制传媒，修订法例，取得合法地位。因此，容忍色情业泛滥，麻痹民众的道德和反抗意识，就不仅是对某些个人(被拐卖、诱骗、残害或诽谤者)的伤害，还是对全体妇女的歧视与压迫。而色情文艺既然每日每时在促进色情业的泛滥和“消费者社会”对泛滥的认可，色情书刊、影视和表演，就不可能是没有行为后果或后果不明的抽象的“言论”了。这些作品和表演不止诉诸“淫欲”，通常还影响到思想性格和行为方式，包括暴力犯罪；其力量不在说理，而在刺激、暗示、潜移默化，培育一种贬低、敌视女性，对性暴力和性犯罪习以为常的态度。暴力是习得的行为方式。这一观察有社会学、心理学实验研究的支持，也符合人们的常识。所以在理论上，女权主义法学认为“当前社区标准”是头痛医头、脚痛医脚的无奈，或掩饰偏见与剥削的设计。真正可行的标准必须超出社区道德(“淫欲”、“显然令人厌恶”)，达到实质上的平等保护，即压抑资本和妇女解放。
这就要求法律区分“言论”的不同种类和宪法待遇。理论上这不难解释：大凡言论，必产生影响；不同种类的言论，受其影响、与之冲突的个人、团体及公众利益，所谓“反价值(ｃｏｕｎｔｅｒｖａｌｕｅｓ)”，也各不相似，不能一样对待(费思：《言论自由的讽刺》，哈佛大学出版社一九九六年版，第５页)。传统上，西方宪法理论和宪政设计(例如美国)，是把政府官员推定为言论自由的大敌的，因为他们手中握有人民赋予的权力，是舆论监督的主要对象；并且假设，正确的思想能够在自由的意见表达和竞争中胜出，故政府不得钳制言论，如上引鲍威尔大法官的判词。但是，在“后现代”消费者社会，有能力影响、干预、主导言论市场的强者，除了政府，还有无孔不入的传媒、出版、娱乐、色情等强势产业集团。这些商界巨子利用言论自由拓展市场牟取利润，在威胁、伤害、剥夺公民权益的同时，还经常压制后者抗议的声音。有鉴于此，司法保护就应该适当地向弱势群体，尤其是下层妇女和儿童倾斜。具体做法，可以参照为反对种族歧视而在若干领域(如升学、参军、就业)贯彻的“积极倾斜”的保护政策，在对色情业和色情文艺的斗争中，实行类似的倾斜法律保护：视具体个案的侵害情节，在权益平衡上，让积极的实质平等(压抑资本)原则优于消极的形式平等(言论自由)原则。
美国女权主义法学对言论自由和平等保护原则的批判重构，大致如此。反观中国与色情业、色情文艺的抗争，前路漫漫，不容乐观。但我想基本的矛盾和法律问题，已经在上述批判重构中了。
那个阳光璀璨的下午，一晃已有十一年之隔。演讲者朴素的言词，却是我三年法学院训练留存心中最鲜明的记忆：
“方向何在？”她捋一捋金发，“我们努力的方向，是要建立一个崭新的言论自由的模式，使言论自由的主张不再支持社会压迫，不再为保护纳粹、三Ｋ党和色情业者效力，不再代表金钱寡头说话……在这新模式里，[法律]原则将依据每个个体活生生的经验和历史，实质地而非抽象地界定自己。它不再视而不见，谁受到损害；它永远不会忘记，她们是谁”（《言词而已》，第１０９页）。
二○○三年七月于铁盆斋
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