>>> 2006年第10期
论司法裁判的可谬性
作者：朱 峰
实质意义上”对司法不谬性展开了分析。
(3)“程序兼实质意义上”的司法不谬性概念也涉及两个假设性前提：(a)法律不存在客观、独立的意义；(b)终审法院的判决构成法律的实质内容。乍看上去，满足这两个前提的司法不谬性概念可以成立：既然在程序上司法具有终局性，而在实质上“法律是什么”又由法官定夺，因此我们应该没有理由再去怀疑司法的不谬性。但是，细究一下我们就会发现，这两个前提本身并不可靠。法律是否具有客观性，是法律理论中一个悬而不决的疑案。尽管如此，许多法学家宁愿承认法律的客观性，也不愿意接受前提(b)中所隐含的美国现实主义法学的典型观点：法院说法律是什么，它就是什么——换言之，法律存在于法官的判决中，法官在判决中解说的规则才是真正的法律，而立法机关所制定的法律只不过是对庭审的一种“指南”(Karl Llewellyn)或“预测”(Jerome Frank)。在这之前，美国法学家John Chipman Gray也曾将制定法视为法律的渊源，也就是法官在判决时需要考虑的一些因素。(The Nature and Sources of the Law,The MacMillan Company，1921，123-125．)根据这样的观点，可以说司法裁判根本就不存在对错，或者说根本就无所谓对错。然而，这样的法律对人们的生活来说同样是无法想象的，就如同一种完全依靠自由裁量的游戏无法进行下去一样。尽管司法裁量过程包含法官的自由裁量，但是并不意味着司法过程完全依赖于法官的自由裁量。我们授予法官裁判案件的权威，但是并没有授予他们任意裁判案件的权威。一个没有司法机关的社会是存在严重缺陷的社会，而一个存在着独裁性司法机关的社会无疑是充满风险的社会。庭审过程确实给人一些假象，使律师和当事人在直觉上误以为“法官口含天宪”。但是，这种认识却歪曲了司法的性质与功能。
根据现代宪政精神，任何国家机构的设置都必须有法律依据，由此推知，法律先于国家机构而存在并创立国家机构。所以说，如果法院存在，那么就必然先期存在着创立法院的规则，而这些规则本身就不是“法官解说的法律”。哈特称这种先期存在的规则为“裁判规则”，它包含两项主要内容：一、规定裁判者是谁；二、规定裁判者必须遵守的裁判程序。(The Concept of Law(Second Edition)，New York：Oxford U-niversity Press，1994，97．)当然，这些规则并非法律的全部，还存在大量的法律是通过法官解释而适用于个案。但是，法律在日常生活中并非仅是预测法官将要做什么的工具，重要的是它作为行为标准和理由被人们普遍接受并作为个人行动的权威性指引。在没有官方介入的私人领域，人们照样可以做法律要求做的事情，并且人们也以这些标准评价和预测他人的行为。由此可见，法律“预测说”不仅适用于法官的裁判，而且适用于人们的日常交往。应当注意的是，预测之所以可能，是因为社会中存在着有章可循的规律性行为，如果不是这样，严格地说那只能是猜测，而不是预测。法庭上亦是如此。如果没有先在规则，审判对任何人来说都是不可预测的，甚至法官也无法确定自己的方向，庭审过程俨然成为掷骰子的游戏。
然而，鉴于规则的“开放性文本结构”，即便有先在规则对法官的裁判形成约束，但在规则意义模糊不清的边缘地带，法官似乎仍然可以“大有作为”。如，哈特认为，在法律的开放性结构里，有很大的空间是留给法官进行创造性活动的。“在处于边际地带的规则，以及由判决先例的理论所开放出来的领域中，法院则发挥着创造规则的功能。”(The Concept of Law (Second Edition)，New York： Oxford University Press，1994，124-136．)有些人将这种创造活动称为(准)立法性质的活动，继而又从这一事实中推导出司法不谬性的第(4)种实质概念，即(准)立法兼实质意义上的司法不谬性概念。其推导过程是：在法律的开放领域，法官已由法律的解释者摇身变为法律的制定者，故而“法官说法律是什么，它就是什么”本身就是规则，因此，法官的判决毫无疑问兼具终局性与不谬性，或者说此时我们追问法官的自由裁量结论是对还是错，是毫无意义的：因为不存在任何东西可以让我们来判断对或错。然而，很多人并不愿意接受法官作为立法者的身份。即使是哈特在能否将法官的创造活动定位为立法上，也表现得犹豫不决。德沃金是反对者中的杰出代表，他认为法官应当填补法律空白，但并非采取像立法者那样的工作方式，而是通过司法解释的方式。在这一过程中，法官诉诸于道德一政治论证来寻找每一个法律问题的最佳答案。法官的自由裁量从本质上说并非(准)立法活动，而是围绕道德——政治理由的解释活动。(Law's Empire，Cambridge，Mass．：Harvard University Press，1986，31-39，68-71，81．)
的确，司法裁量并非按图索骥。法律的空缺结构留给法官很大的自由裁量空间，即使是在法律规定明确的地方，许多时候也需要法官通过法律解释对法律进行再创造，毕竟法律相对于个案而言是抽象的、原则的。但是这种创造活动能否被称为立法?或者说，法院能否兼具某种立法功能?却要另当别论。事实证明法官作为立法者会引发一些严重问题，正如孟德斯鸠所言：“如果司法权同立法权合而为一，则将对公民的生命和自由施行专断的权力，因为法官就是立法者。”(《论法的精神》(上册)，商务印书馆2004年版，第156页)考虑到我国的司法实践，笔者认为德沃金的观点更符合司法活动的性质，不过仍需要做一些修正。法律体系是由规则、原则、概念要素构成的有机整体。当规则沉默时，法官并不会像立法者那样重新创制法律或推翻原有法律，法官的创造活动表现在结合个案通过解释来释放法律文本潜在的意义。在任何时候，法官(即使是最高法院的法官)都不能将自己置身于法律体系之外，体系所提供的标准可能不明确，但规则、原则、概念的核心部分所圈定的法律意义范围足以限制法官的创造活动，并为司法解释提供方向指引。法官不可能为了寻找案件的最佳答案，而在法外旁征博引，展开道德论战，谁都明白这是一件费力不讨好的工作。任何法律体系都承载着一定的道德一政治价值，法官论证所采用的道德理由必须来自于这里，而不可能是其他地方，因为这是人们能够普遍接受的道德底线。由此可见，将法官的身份严格地定位为法律解释者是必要的。作为法律解释者，法官误解或曲解法律是不可避免的，没有任何东西可以保证法律不被误解。法官并非先知先觉，也并非全知全能，他为法律问题所寻找的答案，不会是“最好”，只能是“较好”，甚至只要不是“最坏”就好。
通过上述分析我们可以看出，司法不谬性概念只有在形式——程序意义上才能成立。Jackson法官的总结意味深长：“我们是最终的并不是因为我们是不谬的，而我们是不谬的却仅仅因为我们是最终的。”(Brown v．Allen，344 U．S．443．540(1953))也就是说，因为终审法院的裁判在程序上具有终局性——不存在其他机构可以被诉诸来推翻其判决，所以它有资格主张其不谬性；但在实质上，法院判决完全有可能在道德上或事实上犯错。
三
现在很少有学者坚持认为终审法院的判决在实质上具有不谬性。不过，由此问题所引发的思考并没有结束。既然司法裁判在实质上是可谬的，那么人们是否还要承担服从法律的义务?这种义务存在吗?如果存在，它的正当性根据是什么?服从法律与道德自治以及理性原则冲突吗?如果不存在，人们又应当如何对待法律?法治是否有助于多元文化的形成?等等。这些问题更为深远地影响着一个国家法治建设的基本理念与路径选择。本文仅是抛砖之作，希望引发国人对这些问题的反思，以使我们在法治之路上迈出更为稳健的步伐。
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