>>> 2006年第3期
法律的困惑
作者：朱 峰
一
法律在理论和实践上矛盾重重。
“法律即是正义”是西方自然法学者的重要思想。那么，法律如何实现正义?概言之，制定法律要体现最大多数人的利益，实施法律要贯彻“法律面前人人平等”的原则。然而，在某种程度上，法律体系的存在将基于身份、财富、权力乃至性别差异造成的不平等现状固定化。立法无法做到“人民公意的表达”。在简单社会形态中，人们可以熟知社会中的大部分法律，但是在今天，人们实在不太可能知道大部分影响他们生活的法律，就更谈不上对它们的认同。正如哈特所言，“现代社会的实况无疑是：一般公民有很大一部分(或许是多数)，对于法律的结构，或其效力判准，根本没有概念。他所遵守的许多特定、个别的法律条文，对他而言，可能只是笼统的‘法律’一字而已。”([英]哈特：《法律的概念》(第二版)，第 148页，许家馨、李冠宜译，台北商周出版社2000年版)于是，立法成为实现少数社会精英分子意愿的过程。为了使法律对自己或其所属的集团有利，有权力的人会在立法过程中花费大量的金钱和精力。例如，法律上的税收制度杠杆并没有使收入和财富趋于平等，事实恰恰相反，我们看到收入和财富的不平等呈现加剧趋势；像企业偷税、证券内幕交易、合同诈骗、贪污挪用等所谓的“绅士犯罪”，其待遇绝对不同于像盗窃、抢劫之类的穷人犯罪；而在强奸案中，通常是根据(男性)强奸者的心态而不是根据(女性)被害人的心态来确定犯罪，这在某种程度上又暴露了法律中的性别偏见。
“法律是一种规则体系”是法律实证主义者的典型话语。这意味着法的确定性，而不是正义，成为法的最高价值。法律实证主义认为：(一)法律由一系列已知的、确定无疑的规则构成。尽管法律体系中还包括法律概念、法律原则、法律技术等要素，但是法律规则确实是法律的最主要组成部分。(二)确定的规则使人们对自己的行为能够产生合理预期。(三)法官从确定的规则中能够推出具体的法律判决，由此可见，法官的判决是可预见的。然而，在日常的个案中，我们发现单从规则本身去精确预测判决结果的可能性很小；为了达成预测的目的，我们有必要学会审时度势、察言观色，因为法官对围绕事实的具体生活情境的反应在很大程度上会左右案件的结果。法律是一种规则体系，同时也是一种意义体系。法律规则不会等在那里自动地适用于案件，法之所以是“活法”，正是缘于其意义的释放。法律适用是一个“法之意义”释放和加工的过程。在现代法治国家，法律意义的释放主体是法官，无怪乎霍姆斯说，法律是“对法官实际上将要做什么的预测”。如果我们承认个案对于规则的特殊性，那么我们也要承认法官的个人价值立场及见解在其判决形成过程中的重要性，那些在社会化过程中获得的经验(包括“政治的、经济的和道德的偏见”)，是其判断的入门。可以说，法官的判决归根结底是他整个生活历程的产物。(《法律之门》，第33页。以下引自本书的内容只标明页码)我们还发现，法官们在向规则顶礼膜拜的同时，也将既定的规则开膛破肚。与普通人对规则的践踏相比，法官只不过是让规则在庄严的司法过程中“死”得更为尊严。于是，传统的司法裁量过程：“事实(规则)判决”，质变为“事实(态度)判决”。
二
孟德斯鸠说，法是一种理性存在。爱德华·科克说：理性是法律的生命。在西方哲学史上，理性主义与法学有着深厚的历史渊源，正如《牛津法律大词典》中的描述：“由于长期的自然规律思维的延续，理性已成为法律思想史的重要因素。尽管自然主义法学派仅将理性特征赋予人类理性的自然法，但自然法和实在法并不是截然分开的，人们在进行现实立法的过程中，其立法原则也蕴涵着理性，并将它作为自己的评价和伦理基础。”(《牛津法学大词典》，中译本，光明日报出版社，1988年版，第751页。)然而，日常生活中人们的守法行为与其说来自于法律理性魅力的感召，倒不如说有赖于法律背后的暴力支撑；或者，至少我们可以这样说，在普通人对法律的认知中，暴力因素是一个值得人们高度警戒的“雷区”。尽管法律暴力一向遭受人们的质疑，但是没有暴力支撑的法律，就好像没有武装的战士一样，失去了胜利的保障。法律暴力即使在最常见的司法过程中也发挥着作用。审讯过程好像是一次次文明的对话，然而，这种“交谈”作为法律暴力实施的前提条件，本身即是暴力的运用，它为法律暴力的实施寻找正当合理的理由。我们可以对法律暴力的受害者表示某种同情，而我们又不得不承认：恐怖的平衡在某种意义上正是我们所期望和渴求的那种公正。因此，法律暴力“不是对它力量的颂扬，而只是不得不予以容忍的一个因素，一个难以解说的因素。” (Michel Foucault，Discipline and Punish：The Birth of the Prison(New York， Vintage，1979)，p．9．)
亚里士多德说，“法律就是秩序，有好的法律才有好的秩序。”法律规则的普遍性、明确性、连续性的特点在很大程度上限制、对抗着混乱和无序。“正如人们所知，社会生活中的秩序所关注的是建立人类行动或行为的模式，而且只有使今天的行为等同于昨天的行为，才能确立起这种模式。如果法律对频繁且杂乱的变化不能起制动作用的话，那么其结果便是混乱不堪，因为无人能够预知明天所将出现的信息与事件。”(E．博登海默：《法理学——法哲学及其方法》，邓正来译，华夏出版社，1987年版，第314页)然而，在现实中，法律一般是指一种司法体系，而秩序是指一种行政体系、一种国家的特殊秩序，典型地被看作一种等级秩序。这种权威性等级秩序保障规则从权力的顶端逐级向下贯彻而得以实施。但是，在很多场合，法律的实施并非利用这种纵向权力模式，而是横向权力模式，它意味着：一个人不能在制度上控制其他人。比如，近期在全国各级法院中流行的“司法公正，一心为民”的口号，正是横向权力模式在法律实施中的表达。所以，米歇尔·福柯认为，“法律和秩序的调和，一直是那些人的构想，而现在必定还是一个梦想。法律与秩序是不可调和的，当你努力这样做的时候，它仅仅表现为这样一种形式：将法律结合到国家的秩序之中。”(第274页)
法治常被理解为“法律的统治”，法治政府则是“规则的政府而非人的政府”。翻开法律思想史，关于法治的定义比比皆是。在对法治的通常理解中存在一个前提预设：法律是自然的。像其他自然规律一样，法律是社会中的固有部分，社会必须尊重法律的运行。然而，这一前提预设面临的难题是：法律不同于其他自然规律，它要求用人的努力来维持其存在，而其他自然规律则不依赖于人而独立存在。法律，非人创造则不能诞生，非人实施则不能运行。正如费孝通先生所言，“法治的意思并不是说法律本身能统治，能维持社会秩序，而是说社会上任何人的关系是根据法律来维持的。法律还得靠权力来支持，还得靠人来执行，法治其实是‘人依法而治’，并非没有人的因素。”(费孝通：《乡土中国生育制度》，北京大学出版社2004年版，第48页)然而，说“法律依赖于人”同样是有问题的。如果法律的存在和运行依赖于人，那么人应当具有创造和操作法律的能力，并且这种能力要先于法律而存在。如果人的本性中具备这种能力，那么法律就没有存在的必要。由此可见，法律与人的关系，就如同鸡与蛋的关系一样存在循环。
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