|
第四章 契约权和救济
4.1 交换过程及契约法的经济功能
在上一章中，我们强调了自愿交换（通常是货物或服务对货币）——即市场交易——对促进资源向更高价值使用转移的重要性，并且指出了各种影响价值最大化交换的障碍。但是，对条款一旦达成协议，交换过程就被假设为没有法律干预也能可靠地进行。然而，在严格意义上，这只有在双方当事人同时依契约履行其义务时才确实如此，而这种情况又是很罕见的。在共时性条件不具备的情况下，以下两种危险可能在交换过程中发生：机会主义（opportunism）和未能预料的突发事件（contingency）。法律正是为此提供救济的。
A雇佣B为他造一所住宅，报酬在建成后支付。在房屋建成后和报酬支付前，B只能听任A的摆布，因为如果A不付给他钱，他很难将该房屋卖给其他人（尤其是房屋建在为A所有的土地上时更是如此）。所以，在原则上，A会在建筑完成后强迫B降低价格。[由于契约法像所有其他社会制度一样不会完美地运行，所以你会毫不惊奇地发现，房屋建筑者总是坚持要求分段付款（Progress
Payment）——这并非因为他们的顾客是其成本最低的放款人。]当房屋建成和A向B付款后，他们的角色关系就倒过来了，即A只能任B摆布。因为房屋建设不是B履约的真正结束，而只是其开端。A指望在许多年内从房屋得到一系列的服务。如果B为之建了一所质量很差的房屋，并在几个月的使用之后就倒塌了，那么A的预期就彻底破灭了。
注意比较上一章讨论的没有财产权就不能在这个世界上进行耕作的情况。这一问题和契约机会主义（contract
opportunism）问题都产生于经济活动的相继性。如果播种和收获是同时的，那么对土地财产权认可的需求就不那么迫切了；如果契约的交换确实是同时的（虽然并非如此），那么对契约权利法律保护的需求也就不那么迫切了。由于播种和收获不是同时的，缺乏法律强制性权利会导致的其他结果之一是：使投资偏向于在短期内能完成的经济活动，从而减低资源使用效率。假设A想出售他的牛，有两个出价者：B和C。这头牛对B的价值为50美元，对C的价值为100美元（而对A的价值只是30美元）。由此，从效率看，应将牛卖给C而非B。但是，B手头有50美元现金，而C却在一周内也难以得到100美元现金。C保证在一周内付给A75美元。我们可以作出这样的假设：万一发生违约，多出的25美元将作为完全补偿A提起损害赔偿诉讼或要求返回其牛的成本——如果法律强制实施C对A的允诺。但是，如果法律并不强制实施这样的允诺，A可能就会作出这样的决定：由于C可能无力集资而B在交易中可能失去其间的利息，这样，A现在将牛卖给B就可能得益。如果他这么做，这就意味着法律不能在C违约时提供救济，将会由于一方拖延履行，造成阻止交换，从而导致资源的不当配置。（当然，B会再将牛卖给C，但这就会产生额外的交易成本。）
现在让我们假设D可出售一件标价5美元的衬衫，而E有一件标价6美元的衬衫出售，且他（诚实地）声称他的衬衫要比D的耐穿3-4倍并具有更高价值，但这种差异通过一般观察或触摸是不能明显表现出来的。E可能愿意为其衬衫的较高耐穿件提供担保，但是，如果他的允诺在法律上不具有可实施性，那么消费者可能会怀疑他的声称的可信度，从而可能转而购买D的衬衫。这样，就会导致非最优结果。
这并不意味着，没有契约法，自愿交换制度就会完全失败。在社会中，存在着没有正式法律实施机制的契约和国家间认可其主权的非法律约束的契约。那些已被人识破的不能履行其应尽交易义务的人，将会发现将来无人愿意与之进行交换。这对那些利用契约另一方当事人的弱点和履行相继性的弱点（the
vuInerability due to the sequential character of
performance）而进行欺骗的人来讲，是一种成本很高的惩罚。不是以书面明示，就是以参照习惯的方式，总还能对当事人从事交换作出比有法律效力的契约方法更为明确的限定。交易当事人各方会特别渴望使可能会引起欺诈费用的误解最小化，因为这种费用的诉讼的被指控人会发现，与契约权有法律强制性相比，这种方法使他在将来更难以与其他人进行交换。
虽然一种纯粹的自愿交换制度可能不会是有效率的。且莫说有关维护信用的机构和管理保证金存放（特别是在保证金回归没有法律强制的情况下）的成本，自我保护不是总会奏效的。虽然打算违约的人会考虑到这会引起将来愿意与之立约的人的减少，这会给他带来成本，但违约的收益可能会超出这些成本。他可能很老了，或者（一种相关观点）某一特定契约可能会减损他所有未来希望订立的契约，或者他可能不依靠于契约而是在未来能以付款交货（cash-and-carry）为基础很好地活动。
所以，契约法的基本功能（至少自霍布斯时代起就被这么认为）是阻止人们对契约的另一方当事人采取机会主义行为，以促进经济活动的最佳时机选择（the
optimal timing of economicactivity），并使之不必要采取成本昂贵的自我保护措施。但是，一方当事人所采取的机会主义行为也并不总是很明显的。假设A雇佣B为其画一张“令其满意”的像。B却画了一张让肖像鉴赏家称赞的像，虽然它还没有达到由他们以契约价格购买的水平，而A却放弃了这张像，并拒绝提出任何理由。如果A的决定不是善意作出的，那他就应被认为是违约。善意（good
faith）是每一契约的默示性条款（implied
term），它在这里意味着不企图利用在契约条件下履行的相继性的弱点而欺诈对方当事人。没有任何人自愿将自己置于任契约另一方当事人摆布的地位。所以，如果当事人已考虑到恶意（bad
faith）的可能性，那么他们就应该明确禁止它，这一假设是合理的。
法律应该进一步将契约解释成对A方的默示的合理性责任（implied
duty of
reasonableness）吗？这是不应该的（事实上也没有这样做）。双方当事人可能意味着A是B履约准确度的唯一判断者。契约语言作出了这样的提示，尽管这不是结论性的。并且，这种暗示要通过考虑决定A应该喜欢这张像（事实上，通过他是善意行为的这一假设而确认他对那张像片不满意）的法官或陪审团的权能而得到进一步的确证。但在另一方面，虽然契约包含了同样的语言，但它却是为了油漆一个工厂的外墙，那么法院就可能判决为双方当事人无意使买方的奇想成为卖方服从的尺度，因为法官和陪审团可能会在没有很大困难的情况下决定油漆工的工作是否与其日常效果相适应。
我们可以换一个例证。A（生产商）将其在某一地区的独家经销权授予B（销售商），即，A同意在契约期限内不向该地区任何其他人销售其产品。在法官本杰·卡多佐的著名法官意见中，法院认为，独家经销权契约包括着销售商应尽其最大努力销售供应商产品的默示条件。如果没有这样的条件，B就可能只要不销售A的产品而销售其他制造商的产品就会使契约对A毫无意义。这一契约就成了完全的单方契约（one－sidedcontract），当然这可能不是他们所希望的。
这一例证体现了机会主义的另一名称——垄断。生产商和销售商之间的契约由于其剥夺了生产商向其契约规定地区内的竞争销售商销售其产品的权利而使后者获得一种垄断权。法律假设当事人双方不会希望销售者无代价利用垄断权，所以它就加入了最大努力条件。
人们可以对这种方法提出质疑。人们可能会认为，如果生产商需要这样的保护，他就会通过谈判而取得这种保护；如果他不是这样，可能因为当事人双方都愿意避免对“最大努力”的含义进行诉讼的可能性，而代之以依靠销售商对未来契约的兴趣、短期契约、在契约中包含允许每一方当事人在短期通知后终止契约的条款等方法，保护生产商免受销售商利用契约授予的垄断权对其造成的损害。换言之，契约保护中的有些分歧是审慎的，这是机会主义危险和诉讼的直接和间接成本（包括误判风险）之间权衡的产物。
至于防止误解的说明（caveat），我们认识到了契约法除了防止机会主义行为之外，它的另一个重要功能是：通过加入遗漏条款而使当事人的协议变得更为完满。这一功能也与契约履行的相继性有关。对当事人而言，履约所花的时间越长——并且应记住，履约必须包括交换所打算取得的未来服务的全部流量——就越难预测可能影响履约的各种偶发事件。而且，有些偶发事件是很不容易被发现的，虽然在当事人明知其可能发生这一点上是可预测的。所以细心策划以解决它们所需的成本可能会超出其收益，尤其在这些收益是以偶发事件实际发生的可能性低所计算时是如此。如果它们将会或实际已发生，由法院“起草”处理这种偶发事件所必备的契约条款成本可能会更低。偶发事件中有两种类型是密切相关的：事件发生频率越低，当事人考虑它们的可能性就越小，他们这种忽视是一种对与收益有关的信息成本的理性反应。
要求法院将契约应用于当事人没有预见到的偶发事件的任务是，设想如果偶发事件已像现在这样发生时，当事人在契约中对此作出如何的规定。在契约语言中，经常会有一些线索，但也常常没有，法院在那时就不得不进行经济学的思考——即可能不得不对什么是处理这一偶发事件最有效率的途径作出判定。因为这是决定当事人已作出如何规定的最好方法。事实上，每一方当事人只是对其自身利润感兴趣，而决不会对共同利润感兴趣。但是，共同利润数额越大，每一方当事人能“取得”的那一份就有可能更大些。所以，他们相互都对履约成本最小化感兴趣，法院就能利用这一点，而依据当事人在订立契约时可能会赞同的思路来充实、弥补契约的不足。你能理解这与科斯定理和解决飞机噪音问题的合并方法之间的类似之处吗？（上述两个问题均在上一章中讨论过）
在当事人的意图（由于契约言语或甚至由于契约陈述的内容）与法院认为应当加入的有效率条款有差异时，怎么办呢？如果法律从经济学那里得到暗示，起决定作用的是效率还是当事人意图呢？很奇怪，应是后者。进行交易的人——将钱投到应投的地方——通常总比法官或陪审团（他们对当事人签约时开始做的事既没有个人利益所在又没有直接的了解）能更可信地判断其自身利益。所以，即使契约法的目的在于促进效率而不是依契约实施承诺，实施当事人可确认的协议内容可能是一种比当协议表现为无效率时拒绝执行协议时更有效率的达到其目的的方法。（明确的）协议与效率之间的差异性还可能是错误。无行为能力或其他认为明确协议不能在实际上促成当事人共同目标的理由存在的重要线索。
这里有一个经济分析如何被用以填补契约中遗漏条款的例证。A向B购买货物，并要求在一个月内交货。而在一个月内，B的仓库被火烧毁而货物也致灭失。契约对交货前损失风险的置配没有作出任何规定。但由于A在自己的仓库能以较B更低的成本防止火灾（或投保火灾险），所以如果他们考虑到了这一问题，当事人双方就会将风险分配给A，即使他不再“拥有”这一货物。而且，这是法院在没有任何当事人意向证据的情况下应该作出的安排。这一研究提出了决定货物买卖中什么保证（具有法律强制性的允诺）应被认为是默示的普遍规则。制造商只在其原先控制的履约范围内，而且仅仅在这些范围内（而非在买方的控制范围内），提供货物担保。这样，他就被认为是默示地保证了货物适于预定使用，但并不保证它们将无限耐用。它们的耐用性可能在很大程度上取决于买方如何使用它们，这是买方控制下的一个问题。
威斯康星州曾经雇了一位名叫本特利的工人在州建筑师的指导下给州议会大厦修建侧厅。本特利忠实地按建筑师的设计进行施工，但由于设计不良，侧厅在建成后不久便倒塌了。州对本特利提起诉讼，其理由是他早已保证他的工作能避免此类不幸事件。契约对此没有任何规定。很明显，当事人双方都没有想到侧厅会由于建筑师设计的问题而倒塌，最后，以州败诉而告终。初看起来，这好像是一个正确的经济结论。因为，州能通过更谨慎地选择和监督建筑师而以比本特利这样做更低的成本防止这一不幸事件的发生。即使这样，还有可能这样争辩：契约的目的之一就是保障州不受任何原因造成的侧厅倒塌之害。因为保险是处理这种无法预测的偶发事件的途径之一，而契约又常常是保险的方法之一（参见4．5）。但是，本特利不可能比州更适于当保险人。本特利可能会不得不停工或购买保险单，而州却可以通过自我保险（self-insure）而防止这种异常风险。
至此，我们已对契约是交换（在上一章中，这一术语为财产权转让）的侍女这一观点作了非常仔细的探究。但正如以下例子所示，这一问题的考察还过于狭窄：
（1）一个富人豪爽地允诺资助我完成大学学业。我就放弃了我的业余工作，然而他后来又翻悔违约，使我又无法谋取一个新的职业。
（2）A允诺在“ 12日”交货给B。B认为是本月12日，但实际上A指的是下月12日。因为他不可能像B（他不知道）期望的那样快给其交货。
（3）钢铁公司A同意在60天之内将钢铁交给桥梁建筑公司B，但结果由于A碰到了一次未经工会同意的罢工而使之无法交货履约。
在以上这些例子中，没有一个存在交换当事人一方拒绝履行其契约义务的问题。在第一个例证中，不存在交换。放弃我的业余工作不会对作出允诺的富人有何益处。他甚至可能都不知道我已放弃了工作。在第二个例证中，在事实上或在意图上也不存在交换问题，当事人双方意指的是不同的交易。在第三个例证中，是允诺人无力控制的情势变迁阻止了履约。在所有这三个例证中，关于对不履约者施于处罚这一问题，还存在着经济学上的争议。
富人的无效允诺导致了一旦违约时受约人要承担很大的依赖成本（reciance
cost）。这样的成本在以后可以通过要求要约人（即允诺人）对受约人的依赖成本负法律责任而予以避免。然而，我们必须区别可能引起依赖的赠与允诺和不可能引起依赖的赠与允诺。我允诺给你一件小礼物，而我隔天后就收回了这一允诺。我没有理由要求你依赖于此，你的依赖是轻率的、冒失的。所以，无论你是否确实依赖于此，法律都不会约束我履行允诺。
在卖方和买方弄错了日期的例证中，假设行业习惯是没有指明某月的交货日期就是指当月的日期。A不熟悉该行业而忽略了这一习惯。然而，要求A受其依B理解的承诺约束，将具有引导新手尽快掌握贸易语言的有益效果。虽然在断定此为最佳结果时我们将不得不考虑：（1）现存企业是否可能是新来者所需要的习惯信息的最便宜来源；（2）将取得这些信息的负担加于市场新进入者是否存在可能的反竞争效应。
至于第三个例证，钢铁公司可能会对非经工会同意的罢工（wildcat
strike）引起的生产中断作出更好的预料和采取更好的防范措施。如果真是这样，那么通过使它负担由延期交货而造成的买方损害而将这种中断风险加于钢铁公司可能是在未来使这样的延期成本最小化的最便宜的方法。
是否要将未履行许诺看作是违约，这一问题在经济分析上与是否要将干预邻居的土地使用看作是侵犯他的财产权这一问题相类似。我们要问：强加责任是否会产生未来价值最大化行为的激励呢？其差异是，契约案并没有那样严重、危险。它是一个低交易成本的境况，所以司法系统无法发现有效率解决方法可以在未来由契约起草的变更所纠正。没有加进有效率条款的裁定不会影响未来的行为，它将会被当事人在其随后的交易中所推翻。但是，它将会引起额外（可避免的）交易成本。
4.2约因
为了使一项允诺具有法律强制性，它必须由约因予以支持。这一原则初看起来好像是以下思想的逻辑推论：契约法的作用是通过自愿交换而促使资源转移到其最有价值的用途中去。如果允诺完全是单方面的，它就不可能是交换过程的一部分。但是，这并不是说只有值得实施的允诺才是能引起交换的因素。回想一下这一例证：年轻人依一富人为他提供完成大学学业经费的允诺，而决定放弃他的业余工作。在任何真实意义上，这里不存在交换，而法律却仍将违背诺言看作违约。这是由于这一假设而决定的：“不利之信赖（detrimental
reliance）”（放弃业余工作）是一种约因形式。虽然这是一种假设，但这一假设仍然被采用。
这里有一个更为难以解决的例证：A将B从危险中拯救出来，B允诺给予A其余生的终身年金（annuity）。这具有法律效力吗？在这种理论上（如果可称之为理论的话），即：即使在任何允诺作出前救援已经完成，这仍存在着“道德约因”，那么回答是肯定的。假设B意在作出具有法律约束力的许诺，那么这一结果就是有道理的。在这些情况下，使B的允诺具有法律约束力实际上会向A提供有用的信息——即他可指望这笔钱度过其余生。这一信息使赠与对A和对B都更有意义，因为B从A的满意中得到了自己的满意，否则他不会作出这种赠与。
上述例证证明了我们经常通过削减自由而促进我们的效用这一非直觉性观点。事实上，这是契约法的基础。当A要求B为他建房并允诺向B付款时，A的情况得到了改善而非恶化，因为如果A不能作出付款的保证，他就可能不得不预付全额价款，或将相当于房屋价值的财产交存于保证人，或也许最终得不到房屋。“道德约因”例证真正难以理解的是，为什么法律不简单地提供一种格式以作出有约束力而不需要约因的允诺或对不需要约因的情况进行特别分类。这看起来好像是一种有用的办法，但这种办法并没有出现却令人迷惑不解。
约因要求可能会起到的经济作用是：
1．通过要求原告提供充分的能证明某人允诺给他某物的证据，它能减少假冒契约诉讼的数量。原告必然表明曾有一些类似的情况，这是较难捏造的。这一证据作用对我们这样的口头契约（在电话时代，这是非常必要的；但随着传真时代的到来，这也许不必要了。）实施制度而言是很重要的。
2．减低由不经意或偶然地使用允诺语言而引起错误契约行为的可能性。［道德约因原则（doctrine of moral
consideration）与1、2点相一致吗？〕
3．一种我们在本书后面系统考虑司法制度管理成本时才更为合适的作用是，使法院免于不得不实施大量起因于社会和家庭事务的琐小允诺（它们的成本不完全是由诉讼当事人引起的，我们将会明白此理）。不利之信赖（或禁止允诺翻悔）这一概念将那些琐小的允诺也包括在实施范围内可能会对受约人引起大量的成本。
4．一个相关作用就是，使法院远离那些虽可算作一种交换，但其一方或双方当事人的允诺都是极为模糊的案件。例如，当事人双方可能没有规定价格，也没有规定计算价格的方法或准则。为了在这样的案件中实施当事人的协议，法院将不得不对合理的价格作出决定。但是，法院在决定货物应以什么价格出售这一问题上却没有任何比较优势。相反，在绝大多数情况下，买方和卖方之间的商议却是制定合理价格更为可靠的方法，即为一种能通过交换而使双方相互受益的方法。当事人不应被允许将价格商议成本转移到为司法系统出钱的纳税人的身上，虽然如上一节提出的那样，法院可能在为契约提供一些其他条款这一事务上会比当事人具有比较优势。
5．约因原则在防止机会主义行为方面起着重要作用。在阿拉斯加搬运工人协会诉多梅尼科（Alaska Packers’Assn．v．Domenico）一案中，被告在旧金山雇佣了一批海员以航行去阿拉斯加捕捞大马哈鱼。当被告的船到达阿拉斯加水域时，海员宣布，如果被告不提高在他们出航前达成协议的工资，他们将停止作业。由于在这短暂的阿拉斯加渔汛期内不可能找到其他可替代的帮手，故被告作出了让步，并允诺船回旧金山后即依他们的要求付给他们更高的工资。（他不得不让步吗？如何才能用经济学术语描述他与海员的关系呢？）当船回到旧金山后，他否认了他的允诺，海员便控告了他。最后，海员败诉了。其理由是，由于没有新的约因所支持，所以契约的修正是不具法律效力的。这是一个正确的经济结论，因为一旦人们知道这样的契约修正是没有法律强制性的，那么处于多梅尼科（Domenico）案件中海员同样地位的工人就会知道利用他们雇主的弱点不会得到任何益处。
但在情况完全不同的戈贝尔诉林（Goebel v．Linn）一案中，其结果却是相反的。原告允诺向被告提供冰块，但由于气候突然过度变暖而使冰作物歉收。这样，原告就要求并取得了被告支付更高价格的允诺。后来被告翻悔了，原告告其违约，其理由是契约修正已为新的约因所支持。但证据表明，如果被告执意要实施早定的书面协议，那么原告（与多梅尼科案中的海员完全不一样）早就破产了。如果真是这样，被告就可能无法得到任何冰块。这一契约修正在原告一方而言（不存在任何原告故意招致破产风险的暗示）不是机会主义（恶意）的，而只是因非故意的、意料之外的情势变迁所进行的一种合理调整。
对这两个案件之间的差异可以作出以下概括：在机会主义案例（多梅尼科案）中，只提高要约人的履约成本，所有已经变更的是受约人已将自己置于要约人的控制之下。（应该注意的是，这作出了如下假设：受约人没有适当的契约救济方法以防止要约人不履约的威胁。如果有了适当的救济方法，那么即使法律允许无新约因的契约修正，那种威胁也将是不可靠的。）在非机会主义案例（戈贝尔案）中，由于订立了契约，所以要约人的履约成本出乎意料地上升了。这表明他不是在进行欺骗，如果不对契约进行修正，他确实无力履约。而在机会主义的案例中，因为要约人可以遵守原契约条款而从履约获益，所以，如果法律禁止那种为其自身效率而进行的威胁，他还是可能（为什么只是可能？）会履约的。
戈贝尔案表明，而且在经济学理论上肯定是这样的：没有新约因的契约变更没有法律强制性这一原则会有一些例外。现代法律的趋势是放弃新约因要求而简单地拒绝实施由胁迫所导致的修正契约，参照多梅尼科案的事实我们可以对胁迫这一术语给予一个简明的经济学含义。参见4．7。
为了与约因原则的经济学解释相符合，法院往往只调查一个允诺约因的存在，而不追究其是否十分恰当。问约因是否存在，就仅仅只了解这种情况是否是一种交换及是否已经成交。进一步探问约因是否恰当这样的问题就会要求法院去做我们已认为它不会比当事人有更充分准备去做的事，即决定契约中标明的价格（或其他必要条款）是否合理。但这还表明了法院将倾向于运用胁迫原则（doctrine
of
duress）而非约因原则来决定何时需要进行契约修正：多梅尼科案中的海员，如果他们聪明的话，就会愿意提供每天增加半小时的工作以换取其更高的工资。那么，如果他们愿意每月多工作2秒钟，又如何呢？答案是不适当的约因通常会是胁迫、错误、诈欺或其他宣布契约无效的理由的有关潜在证据。契约约因适当性越差，证据的作用就越强。
4.3契约成立问题；双方同意与单边契约
期望的交换（contemplated
exchange）是价值最大化的，这一假设只有在当事人双方实际同意交换条款的前提下才能成立。如果你出10美元买我的手表，但由于电报公司发报时出了差错以致我收到的电报上面标为“20美元”，我依我的理解接受要约这一事实没有表明买卖会增值。手表可能对我价值为14美元，而对你只有12美元。这样，契约的“主观”理论是有经济学道理的。这一理论认为，只有契约当事人之间具有真正的意思一致（actual
meeting of
minds）才能产生具有法律约束力的契约。但这并非意味着绝对不应该对拒绝履行可能不是由他作出而是由通信故障造成的允诺的人收取损害赔偿金。因为，虽然在经济分析上看这样的拒绝更像侵权而非违约，但契约主观理论也有其经济正当理由（economic
justification）的内核。
在电报例证中，经济学家们主要感兴趣的问题是当事人中哪一方更便于防止由发报错误所造成的误解。它很可能是选择通信方式的一方当事人，因为他可以再发一封确认信，还可以用电话或派人递信。如果他确能以比另一方当事人更低的成本避免误解而没有那么做，那么对他施加法律责任将会有助于减少未来灾难发生的可能性。但如果以此为理由而施加责任，那么将瑕疵通信说成已达成契约就可能会有误入歧途的作用。通信瑕疵就会使辨识某一项交换是否是意欲的交换成为不可能，法律将失败的通信视作契约是为了在未来阻止这种失败。
双方同意（mutual
assent）中一个很有意义的问题是由单边契约（unilateral
contract）所提出的。我愿意支付10美元领回我丢失的帽子。从传统观点来看，就不存在与潜在发现者商议的问题，也不存在对我要约的承诺问题。然而听到奖赏并将帽子还给我的人就拥有对奖赏的法律主张权。他对我的要约条款的依从可被看作是承诺。这一结果是恰当的，因为它促进了价值最大化的交易。帽子价值对我可能超过10美元，而对发现者可能不足10美元，所以如果发现者对奖赏没有具有法律约束力的主张权，那么就不可能发生能增进社会福利的钱与帽子的交换。
像大多数法院所主张的那样，一个更为困难的问题是，发现者必须对要约有实际的知晓以对奖赏有法律主张权。诡辩而非实际的法律理由是，承诺要以知晓要约为先决条件。其经济问题是，是否应依一种要求对要约实际知晓的规则来鼓励或阻止遗失物的归还。
我们必须区分两类发现者：其一，由于他知道归还这一财产有奖赏，他就在此诱导下去搜寻遗失物；其二，偶尔发现者，即他不会对搜寻投资，只是由于他知道可能会有奖赏，所以就在偶然发现它的时候可能会将它归还其所有人。要求实际知晓的规则挫伤了偶尔发现者的积极性（如果——这是一个重大设想——他不知道这一规则并且他不是一个利他主义者），但由于同样的原因，它减少了偶尔发现者——主动搜寻者的竞争对手——在首先发现遗失物情况下将其归还原主的可能性，从而鼓励了主动搜寻者。
于是，问题就成了主动搜寻者归还的增长是否可能比偶尔发现者归还的减少的数额更大或更小。谁知道呢？虽然偶尔发现者比主动搜寻者更为常见，但这看起来好像是不太可能的，因为许多偶尔发现者（根据定义，他不知道实际上是否有奖赏，而只知道可能有奖赏）实际上不愿为归还他发现的东西而操心。所以，给他们由要约提出的任何奖赏的法律所有权在很大程度上是不可能增加偶尔发现者的归还数量的。但由于同样原因，它也不会在很大程度上挫伤主动搜寻者的积极性。也许，两种规则都不会产生更多的遗失物归还。在这种情况下，要求实际知晓的这一规则由其成本更低因而是更可取的，因为它削减了法律主张的数量。
如果需要的话，什么时候才应该将沉默视为承诺。明确的答复是，永远不应该。否则，销售者就会不断向消费者提出要价，并规定：除非消费者以注明日期的邮件拒绝接受要约，否则将被视为承诺。消费者就不得不承受不断增加的沉重的邮递成本以挡住大量不需要的产品。但经济分析却表明，“永远不应该”应被改为“有时不应该”。暂且不论邮递错误，我们也必须比较两种制度下的邮递成本：将沉默视作拒绝；将沉默视作承诺。在第一种制度下，每一次接受契约都要求有两封信——邮递的要约和（当然）邮递的承诺——但每一项拒绝契约只要一封信。如果邮递成本很高，那么沉默即为承诺规则（theSilence－is－acceptance
rule）将会降低成本。所以，我们就希望法律能努力识别不同的情况而适用不同的规则：在接受契约比例高于拒绝契约的情况下，适用沉默即为承诺规则；在另外的情况下，适用沉默即为拒绝规则（the
silence－is－rejection
rule）。我们也这样认为。法院要问，要约人（在通常情况下他的行为处在与受约人交易的前阶段）在作出受约人很可能接受其要约的假设时是否合理；如果合理，要约人就将被允许将沉默视为承诺。
4.4共同错误
在著名的阿伯洛尼玫瑰2号母牛买卖案中，买卖双方当事人都认为那牛是不能生育的，并且价格也是依此确定的。事实上，那头牛已经怀胎。这样，其价值就要相当于其销售价格的10倍。这一错误在该牛要被交于买方之前被发现了，卖方因此就解除了此项买卖。法院也确认了这一契约的解除。如果我们同意大多数观点对这一事件的描述和评说，那么这结果可能是与效率相符合的。我们没有任何理由作出这样的假设：买方占有母牛比卖方占有母牛更有价值［因为它的真实价值是与当事人的想象有差距的量数级（order
of magnitude）］，卖方在认定该牛为不能生育时也没有粗心大意；事实上，卖方犯了一个合理而又（在合理成本条件下）不可避免的错误。
但是，其他不同的方法对本案的研究也可能是富有成效的。比如，以不可预见的偶发事件的发生来考察它，或探究如果预见到风险发生的可能他们会对偶发事件的风险进行怎样的分配。有迹象表明，玫瑰2号母牛的销售价包含了它如果怀孕的价值，而又以这种愉快的不测事件发生的几率进行（当然是大幅度的）折算。这一证据表明，双方当事人早就意在将母牛是不能怀孕这一风险转移到了买方那里，在这种情况下，契约明显是早该履行的。但是，即使没有这样的证据，我们还是有理由将母牛不像它表面上显示的那样这一风险加于卖方。如果不是说在每个特定案件中都这样，那至少一般说来，所有者有办法以比买方低的成本获取关于其财产情状的信息，从而能比潜在买方成本更低地避免与这些情状有关的错误。这就是为什么房屋的卖方要为买方对其房屋的隐蔽瑕疵负责任的原因。这一相类似的原则可用以判定共同错误（mutual
mistake）的案件。
如果在契约签订后（玫瑰2号母牛在契约签订时已怀孕了）有影响履约的偶发事件产生，那么法院在认定当事人如何（默示地）分配出乎预料事件的风险这一问题时的困难就更小了。在最基本的情况下，如果一项契约要求在一个指定的日期以每蒲式耳小麦3美元的价格交货，那么指定日期的小麦价为每蒲式耳6美元这一事实不会影响当事人履约，因为当事人双方已明显地意在将价格变动的风险转移到了供应者身上。但在有些情况下，风险分配的意向是不明确的。这一问题是不可能（impossibility）、履行不能（impracticability）、落空（frustration）、不可抗力（force
majeure）等原则研究的范围，将在下面讨论。
4．5作为保险的契约——不可能及其相关原则和保险契约的解释
我们已经注意到，对契约案件中以下问题的阐述可能会产生混乱：是否要强制履行契约，而不是是否要追究责任。假设我同意在7月1日之前供应某人1000件小器具，但由于我的工厂毁于火灾，而我又无法从任何其他人处取得这种小器具，那么我就无法按时履行契约。再假设，我没有任何办法能及早预见和防止火灾，所以契约的履行确实是不可能的。这并非表示我不应该对由于不履行契约引起的买方损失负法律责任。我的许诺可能已默示地包含了万一我不能将承诺物品按时交付，我就应为他进行保险的允诺。如果这样的保险契约在交易中得到默示，那么它就应该得以强制履行。
损失最小化的两种方法——预防（Prevention）和保险（insurance）——之间的差别对契约法分析是很重要的。可以用比预期损失较小的开支防止其发生的损失是可预防的损失，但不是所有的损失都是可以在这种意义上被预防的。前面例证中毁坏了工厂的火灾就是被假设成不能预防的。然而，通过保险，可能减少由损失风险所引起的成本。被保险人将损失的可能性交换成数额较小但却是确定的成本（保险费，insurancepremium）。
假设出现火灾的几率为1％，而其造成的损害是1万美元。正如在第1章中提及的，对某些厌恶风险的人来说，与由保险统计等值决定的确定损失（100美元）相比，这一风险的成本是太高了。将风险转移到保险公司可能会消除额外成本。通过在被保险人的火灾险和其他与被保险人没有联系的许多其他（即其风险概率是独立的）之间的分担，保险公司就将风险转化成（几乎）确定的成本，从而能消除风险的负效用。这就是为什么保险公司能够收取足以弥补它全部成本的保险费并仍对被保险人有吸引力的原因，因为保险费低于被保险人风险的负效用。
例如，保险公司要为1000幢大楼保险，而每幢大楼都有1％遭受1万美元火灾损失的几率。如果这些几率都是单独而相互无关的（你能设想这一界定的含义及其重要意义吗？），保险公司就有理由确信：它将不得不为保险索赔支出将近10万美元，但要它补偿投保全部损失风险（1亿美元）的几率却是微不足道的。相反，如果没有投保，个人建筑所有者遭受其最大损失的几率就是1％，那么这就不是一个微不足道的几率了。
明示保险单（explicit insurance
policy）的购买被看作是市场保险（market
insurance）。在某些情况下，自行保险也是可能的。在前面的例证中，一房地产公司可能拥有1000幢大楼。如果是这样，那它的火灾损失“风险”就是将近10万美元的某一预期发生的成本。我们将在第15意中看到，投资者可以通过拥有多样化资产——即，一组相互之间（至少是部分）风险不相关的证券——从而减低某一特定证券的风险。这一原理是与火灾例证一样的。
普通商业契约也转移风险，从而提供了一种保险形式。契约的风险转移功能或保险功能与这样的事实有关：契约（与真正的共时交换不一样，因为共时交换不存在保险问题）在本质上要求当事人对其未来的行为过程承担责任，而未来又是不确定的。考虑一下“滞期费（demurrage）”问题，即承运人（例如，在铁路运输中）向托运人收取的其装卸铁路棚车时间超过契约规定的承运人提供之时间的费用。托运人可以在两种形式的滞期费协议之间进行选择。第一种形式叫作直接滞期费（straightdemurrage），托运人在两天宽限期后每天为占用车皮支付一定的费用（这项费用在第三天为每天每车10美元，6天后为每天每车30美元）。但如果延期是由恶劣的气候或托运人无法控制的其他因素造成的，那么这笔滞期费就可以免除。第二种协议叫平均分配协议（average
agreement），在此不存在对延期的宽恕，但在另一方面，托运人如果在车皮到达装货站台的第一天内完成，他就可以每车皮得到10美元。所以，直接滞期费将恶劣气候的风险分配给铁路公司，而平均分配协议将风险分配给托运人并通过授权他向铁路收取早交货费用而补偿他对此的负担。托运人可能具有的在处理不测恶劣气候和其他意外事件时的风险态度和比较优势将决定他选择何种滞期费协议。
所以，即使某一使契约成为不经济（正如不测的恶劣气候）的事件是不可预防的——更准确地说是不可能以低于由不履行所引起损失的预期价值的成本进行预防，契约一方当事人仍可能是支付较低成本的保险人。如果相当独立的责任能防止事件的发生，那这就为以下假设提供了适当的理由：如果双方当事人谈及这个问题，那么他们就会将特定事件的风险分配给预防成本低的一方。如果受约人是风险的有意承担（intendedrisk
bearer）人，那么如果风险出现并有碍要约人履行基于契约的义务，要约人就应该免除履约。
为了决定谁是成本较低的保险人，我们宜将保险成本分成两类：（1）估测成本（measurement cost）；（2）交易成本（transaction
cost）。第一类包含了风险发生可能性或几率和（一旦风险出现时）损失大小的估测成本。这两种成本的结果就是损失的预期值并成为计算契约价格（像在滞期费例子中一样，有时是额外的）组成部分之一的适当保险费的基础。主要的交易成本是将这一风险和其他风险分担以减少或消除风险损失的成本。在自行保险可行的情况下，这种交易成本要比不得不购买市场保险时的交易成本低。
这一分析为理解不可能原则和相关的解除契约理由提供了一种方法。例如，它解释了为什么依这一点而论实际不可能不是解除契约的理由。如果要约人是成本较低的保险人，那么他不能防止阻碍他履约的事件发生这一事实就不应该使他免除履约。相反，实际上可能履约但只是不经济这一事实，就不应该根据事实本身（ipso
facto）而强制履约。如果要约人以合理的成本没能防止阻碍他履行允诺的事件发生，而受约人是由此产生的损失的成本较低保险人，那么要约人就有理由认为他并没有违约。所以不可能这一命名是不当的——但也许不是这样，因为它使这样一个重要的事实引人注目：仅仅履约的困难或未预料的费用不能构成不履约的理由。通常而言，固定价格合同是为了将履约中遇到的风险问题分配给履约方，因为这一方当事人更宜于克服这些困难。
除非要约人有理由认为（并没有警告受约人）他的估计寿命（life
expectancy）比他的同龄人的正常寿命短，否则在要约人的死亡会阻碍契约履行的劳务契约中免除履约是正常允许的。死亡事件是任何一方当事人都无法以合理成本预防的，但受约人是成本较低的保险人。因为虽然当事人双方对估计要约人死亡的可能性处于平等的地位，但受约人却更易估价要约人一旦无法向他提供已达成协议的劳务对他造成的成本。
另一个例证是钻打水井的契约。由于不测的土质条件困难，承揽人无法按原预期成本履行契约，他就不应该被免除责任。他可能是较有优势的保险人，即使他无法预知土质条件。他应该比受约人更便于了解钻打水井成本的结果和会遇到钻井土质条件困难。他还可能以低成本进行自行保险，因为他在不同的区域钻打了许多水井，而其遭遇不测之土质条件困难的风险是独立的。
在另一方面，假设一个种植者同意在生长季节之前将其谷物卖给仓库，但谷物由于虫害而坏了。种植者应该免责吗？可能他应该负责。他有避免虫害的激励，所以一旦虫害发生，这就可能是无法预防的虫害。而谷物仓库无疑从不同的种植者处购买谷物，不可能所有的种植者都在同一生长季节都遭受虫害，所以他比种植者更适于与虫害风险作斗争－－虽然必须在此再强调，双方当事人都可以对这一时期的期货契约以很低的成本购买保险以避免损失。
当事人常常会在他们的契约中包含不可抗力（也称greaterforce）条款，规定在何种情况下不履约将可免责。如果他们这样做了，不可能、履行不能和其他相关司法原则还可以适用于该契约吗？
我们还可以举出许多运用这些原则的例证，但在此我们还是考察一下其相关的例证：在这种例证中，由于他无法控制的情势变迁，有一方当事人无法履约，并且他要求免除未完成之履约甚至要求对他已履行的部分偿付价金，即使这并非契约所要求他做的。假设，我雇佣了一个承揽人修建房屋，但建设中途房屋遇火灾而被烧毁。承揽人要求我偿付他在建筑上所花费的材料和劳务的价金。否则，在不重新订立契约的条件下，将拒绝为我重建那所房屋。并非由于他的过错而造成他无法履行契约预期之义务这一事实，不应该是好像由于我已承担了火灾风险而承揽人就自然取得了停止建筑权或获得了补偿权。这个问题应该是我们中的哪一位愿意承担火灾风险的问题。
在没有证据能证明当事人实际意图的情况下，这一问题应通过比较当事人双方防止火灾或为火灾保险的相对成本（relative
cost）而得到解答。承揽人可能是成本较低的保险人，因为他比所有者更便于估计建筑在不同阶段的火灾可能性和结果。再要考虑的是，即使特定的火灾在经济学意义上是无法避免的，但承揽人（就像货物在交付前被烧毁的厂商一样）总的来说在防火上要比所有者有利，因为他受允诺约束并知道建筑过程中的房屋火灾危险。
与这里和前一节中讨论的那些问题密切相关的问题是因其他契约原则产生的。我们在前一节讨论契约修正时举了一个例子。在此，我们举另一个例子：一艘在港中的船正准备驶往其最终目的地时战争爆发了，只有当船老板答应加薪，船员们才同意继续航行。船老板允诺给船员加薪，但后来他以该允诺没有新约因为理由而拒绝兑现他的承诺，此时船员已按契约规定完成了航行。这里的问题是原来的雇佣契约是如何分配战争险的。如果将战争险分配给船员，那么他们将因承担它而得到了补偿，由此给他们增加薪金的允诺就不需要约因支持。但是，船老板可能更能估价战争的几率和结果。所以，我们可以假设雇佣契约默示性地将战争险分配给了他。在这种情况下，船员同意在战争条件下继续航行就是增加薪金允诺的约因。这一案例与多梅尼科案有何差异呢？
对契约保险功能的理解使我们更易理解与保险公司所订立契约的解释。原则是，保险契约应该作出不利于保险人的解释。这看起来好像带有家长主义或情感色彩，但它确有其经济学的理由。如果保险单中的不明确表述要作出不利于被保险人的解释，那么某人的保险范围结果总比其表示出来的要窄。在此，保险公司也是更为优越的风险承担者。当然，如果所有需要解释的疑难都作出了不利于保险公司的解决，那么它的成本就会更高，由此保险费也会上升。但所有这些表明，被保险人正在购买某种额外保险和可能是他所要的保险。但现在假设模糊性涉及到的是，即使被保险人对他保险的伤害取得了全部的侵权赔偿，他是否还有权从保险公司处取得保险费。如果这一模糊性依有利于被保险人的原则解决，保险合同就成了彩票，如果赢了就可得两份。这可能超过了被保险人所需要的，也许它实际上已不是保险。我们回想一下第1章，对保险的需求是风险厌恶的函数，保险降低了一个人收入中的方差从而也就降低了风险——经济学家在讨论对风险态度时所用的术语，因为它以保险费降低了被保险人的最高收入和以发放保费金提交了被保险人的最低收入（受灾时）。赔偿超过收入损失的保险单不是缩小而是扩大了收入方差，所以可能是不可取的。所以，在此对当事人意愿的考虑可能会对模糊性作出不利于被保险人的解释。但我们不得不考虑我们在第6章中讨论侵权法“附属担保收益”规则时的问题。
在正式保险的初期，保险契约被作出的严格解释的不利对象是被保险人，而非保险人。任何被保险人做出的会增加保险人风险的事都可以被看作用以免除保险人履行其交易条款的一种“偏差”。保险人自然会希望被保险人增加作为保险费基础的风险。被保险人因已将其部分或全部的预期风险成本转向保险公司而放松防止其被保险风险发生的努力的倾向被称为“道德危机”。它使保险成本更高而可能成为（但现在还不是）自身的反保险理由，因为增加的成本可能低于风险对寻求保险的人的负效用。而且，不是所有契约订立后的风险增加都源于道德危机。被保险人确实也无法对可能影响风险的各种条件（包括雇员的行为）作出有效的控制。随着保险市场的发展，保险人越来越没有必要将变化的风险加于被保险人，因为风险总量（risk
pool）大得足以使保险人用一被保险人在一定保险期内的风险下降弥补另一被保险人在同期内的风险上升。由此，偏差原则（the doctrine of
deviations）也就逐渐地放宽了限制，伴随这一趋势的还有市场条件的变化。
你不可能对任何东西都保险，因为你只对有些东西才有可保险利益。假设A和B看到一个陌生人C在街上行走，而且他们对C是否健康有不同意见。A愿意向B出售C的人寿保险单，B考虑到C可能会死得比A想象的早，就接受了。这样的契约是无法实施的，因为B对C的生命没有可保险的利益。有人可能会假设这一结果起因于法律对打赌契约的不认可，但可保险利益规定仍可追溯到英国认为打赌合同合法的时候。一种更好的解释可能是，契约对C（非契约当事人）产生了外在成本。因为它使B有兴趣使C尽早地死亡（当然，它也使A有兴趣使C活得更长，但如果C知道了这一契约，那就可能安慰了C）。一个真实的案例是达·科斯塔诉琼斯案，诉讼要实施一个谢瓦利埃·德洪实际上是一个妇女的赌博。法院认定，因为赌博损害了第三人（谢瓦利埃），所以它是不能强制执行的。
这样的一些例证阐明了对抗公共政策的契约是不可实施的原则，因为其中的大部分都对第三人产生了成本，抢银行的契约就是一个明确的例子。保险合同经常被认为是产生外在成本的，即使被保险人具有可保险利益——例如责任保险就被广泛地认为是将马虎驾驶的成本外在化（这一观点与道德危机是什么关系呢？）——时也是如此，但我们将在第6章中发现，这种信念在一定程度上是以对经济学的错误认识为基础的。
4.6诈欺
即使自契约签订以来没有任何因素使履约变得不经济，只要履约能产生价值增长的交换这一假设不能成立，那么还是可以允许免除履约的，就像能证明受约人用谎言劝诱允诺。假设受约人没有撒谎，但也没有公开他知道并且一旦要约人知道就有可能使交易告吹的信息。在莱德劳诉奥根（Laidlaw
v.Organ）一案中，一位名叫奥根的新奥尔良商人由于在新闻为公众知道前就知道了格亨特条约（the Treaty of
Ghent，它结束了1812年战争），所以他以特定价格从莱德劳公司处订购了大量烟草。当公众知道要解除英国对新奥尔良海上封锁的条约时，烟草价格很快上涨了3o％-50％，莱德劳公司就想不履约。联邦最高法院认为这是不允许的。如果奥根在定购时就很轻易地将信息告知了莱德劳公司，公司就会坚持要高价。而由于奥根将他已知的信息告知莱德劳是不需要成本的，所以初看起来联邦最高法院的决定好像将令人无法容忍的意外收获简单地转给了奥根。其实并非如此。虽然信息一旦取得再转达给其他人是成本很小的，但其获取信息的成本却是不小的。而如果我们不允许人们自己保有信息从而得益，那么他们首先获取信息的积极性就会很小或没有，最终受损失的往往是社会。（你能理解莱德劳诉奥根案的结论和第3章中讨论的专利法之间的共同之处吗？）当然，如果信息被永远保密，这理由就很不充分了，并且事实上在用不正当手段获得信息以保守秘密上可能存有悖论。但是，奥根没有将其信息置于完全的保密状态。由于与莱德劳公司的定购而增加了对烟草的需求量，他促使了价格上涨，虽然这在信息完全公开之前并没有发生。由于奥根的交易，才使根据战争结束这一信息作出的价格调整得以很快开始。如果他不可能从隐蔽某些他拥有的信息（虽然其余的存在于市场价格中）而得益，那么他不可能有任何激励去开始其交易。
谎言就不同了。撒谎者对错误信息作出了实在的投资。从社会角度来看，这种投资完全是无用的，所以我们自然就不会对他的谎言给予报酬。这里有一个中间性例证：A知道他的房屋有白蚁，但他没有将这一事实告诉B。对此可以作出这样的论辩（司法当局对此问题有分歧），即A有义务将此事实公开，如果他不这么做，用法律语言说就是一种可起诉的不作为（anactional
omission）。A对发现房屋中有白蚁的投资可能不多，而取得这一信息只是在此居住的副产品（by－product）。而且这一信息与烟草价值信息相比也只能使较少的人受益（为什么？）。所以这一信息的收益也是较小的，而且为此提供法律保护以诱导其公开的必要性也就不大。（于是，我们可以用这种方法来分析不怀孕母牛一例。）
而且，除非在白蚁案中有信息告知义务，买方才会对检查白蚁进行投资或通过识别在房契中包括保证没有白蚁的条款。这些成本可以通过将信息告知义务给予卖方而避免，因为他不需要成本就可取得这些信息。所以，这里存在禁止卖方撒谎的另一个理由：如果对销售的虚假陈述没有救济手段，它可以节约买方必须承担的自我保护措施的费用。
随着对白蚁例证的分析，我们的讨论进入了消费者诈欺（consurmer
fraud）领域。由于销售者和购买者对消费产品的资源和专门知识的不平等，它被看作一个比商业契约诈欺（fraudin commercial
contract）更为严重的问题。但是，如果一个商业购买者因为他对购买的用于营业的货物有专门研究而被认为有特殊的识别力，那么这一消费者就是消费品购置的专家了。认为消费中的诈欺问题比在商业交易中更为严重的一个更合适的理由是，在利害关系小的领域更难以设计出有效的法律救济措施。法律制度处理这一问题的努力将在本书的后面讨论。但是，读者应该注意，许多消费者诈欺——如房屋和汽车买卖中的——也涉及足够重大的利害关系并有必要提起诉讼。
法律救济的可获取性看起来好像是不太重要的，在消费市场和所有其他市场中，市场救济好像就是为了对付虚假陈述（misrepresentation）。如果一个企业正通过对其（或它们）产品的虚假表示（talse
claims）而从其竞争对手处夺得销售量，那么竞争对手们就会竭力向消费者揭露他的谎言。企业通常依靠同业公会（trade
association）来努力纠正其竞争对手的误导（misleading）广告，而同业公会建立了消费者足以信赖的质量和数量标准。正如我们所知，商标具有相似的功能（参见3．3）。随着产品和服务的复杂性的不断增长，各种商行也已产生，它们的作用就是告诉消费者某些特定产品的优点。百货商店就是一个例证。它是对许多竞争厂商的货物有专门知识的购买者，可以帮助消费者在各种竞争产品中进行合理的选择。
但是，对此存有一些相反的观点。通过竞争者去修正由他们中的一人制造的错误印象，这种方法不会立即起作用，而有诈欺性的销售者可能得到的暂时利润会超出其任何因名誉损失而造成的长期成本，特别是如果销售者能以低成本离开市场时更是如此。而且，如果诈欺性销售者只从其每个竞争者处争得小量业务，那么他们中将没有人会积极地以高成本的方法去纠正他的谎言，尽管由他取得的总销售量可能会很大。同业公会也只能解决一部分问题。某一行业的成员不会有强烈的热情去支持同业公会的行动，因为对同业公会反诈欺运动不作任何贡献的销售者也能像其他销售者一样将取得（基于什么条件？）实际上相同的来自运动的收益，但他没有耗损任何成本。这与搭便车人（free－rider）问题是相类似的。
而且，并非所有的行业都是具有竞争性的。一个垄断者（或卡特尔）可能会比在竞争行业的公司更积极地对其产品的质量说谎，因为大产量效应将对大量替代产品产生影响，所以没有某一顶替代产品会遭受严重影响。所以，在此与竞争情况比较，任何销售者都有很大积极性反对谎言的可能就更小了。一个相关但却更具普通意义的观点是，某一产品的事实与其他标牌的同一产品相当时，没有任何生产者会竭力将之披露，即使这一行业是竞争性的。如果一家卷烟厂商的广告宣称吸烟有益健康，那么其他卷烟厂商就不会去贬低他的这一宣称。而且，由于没有任何几乎相同的非烟草替代品的生产者能通过劝告消费者不吸烟而使其替代品出现很大的增长，所以，也没有其他厂商去竭力地反对卷烟。
那么，消费品销售者是否应负有普遍的法律责任将产品的实质性信息告知消费者呢？虽然对这样的责任不会出现莱德劳诉奥根案那样的反对信息公开的意见（为什么不会？），但毫不例外地施加这种责任将会是低效率的。不告知的责任（liabilityfor
nondisclosure）这一问题应取决于交易的何方当事人（卖方或买方）能以更低的成本展示或取得信息。如果有关产品的特性是购买者在购买时通过随便检查和触摸就能决定的——例如开司米毛线衫的柔软性，那么要求销售者告知其特性就是多余的了。但在通常情况下，产品特性的决定却要求实质性的使用而非仅仅购前检查或触摸（家用漂白剂的漂白功能就是明证之一）。即使这样，如果产品是便宜而又需重复购置的东西，那么消费者确认其特性的成本就是很低的——即为第一次购买时的成本。有时只有消费者才有必要的信息，因为产品的性能可能取决于消费者的使用，而制造商不太可能知道，只有消费者才知道汗衫对他是否足够软，罗马甜瓜是否熟了。
如果销售者谎称其产品质量，而不仅仅不告知其产品的不利信息，那么即便购买者能以很低的成本识破这一谎言，他的行为仍然是非法的。这在经济学上是有道理的。A出售一盒糖给B，B问A有没有必要打开看看里面有没有糖，A回答没有必要，完全可以相信他的话。所以B在没有检查的情况下买了这盒糖，结果当B回家打开盒子时，发现里面装的是猫食干粮而不是糖。如果对这种谎言不予起诉，在理论上B可以通过检查而很轻易地避免这样的后果，但世界上所有的B（购买者）都不得不进行检查，这样其检查的总成本就会是巨额的。相反，A不撒谎的成本是零，甚至有可能像前面提到的那样是负的（参见6．15）。
在消费者无法以低成本确认产品特性的情况下，要求告知的最有力的理由是：（1）非经常购买的产品，而且购买时的检查和触摸无法发现其特性；（2）虽为较经常购买的产品，但其价格极为昂贵，例如汽车；（3）即使反复或长期使用，其产品特性仍难以发现（其例子为一本论述在房地产市场上如何赚大钱的书）。即使在这些情况下，也并不是说政府应该通过干预而要求销售者对其产品作详尽的说明。竞争压力使销售者不得不提供有关他们产品特性的保证（有法律强制力的保证）。保证（warranty）不是告知，它比告知更优越，它是对产品结果的一种保障，从而也使告知成为不必要。一个保证其显像管能使用3年的电视机厂商没有必要告知其显像管的使用寿命。如果它在使用一年后就坏了，那么消费者不会因此遭受损害，因为他可以得到另一个免费的显像管取而代之。
如果当事人双方很明确地要求销售者承担消费者对某一产品特性不明的风险，那么甚至明确的保证都是不必要的，因为契约法可以通过将保证理解成买卖契约的一部分而达到节约交易成本的相似功能。一罐沙丁鱼未受污染的默示性保证的低成本选择是，明确保证适用于人们消费和法律要求销售者表明这一产品的卫生品质。
在法律称作信托（fiduciary）或信任（confidential）这样的关系中，告知义务就要大得多。大多数代理人（agent，律师、会计、经纪人、受托人等）都忠实于他们的当事人（principals，公司内的信托义务将是14.8单独讨论的主题）。代理人是收取费用而将委托人的事尽可能当成自己的事处理的，他将成为其改变了的自我。信托原则是解决信息成本不公平问题的法律方法。它允许你雇佣某拥有更充分信息的人以你的名义与另一拥有较充分信息的人打交道。这一原则还有其他的作用。通过实施最大善意义务而非标准契约下的普通善意义务，它使委托人的自我保护成本最小化。这在当事人无法保护自己（他可能是一个儿童）的情况下尤为重要。信托义务的实施在那种情况下是很普遍的，监护人是典型的受托人。
4.7胁迫、议价能力、恶意
对胁迫（duress）的公认的防止手段是将之诉为违约（breachof
contract）。但很不幸的是这一术语没有在含义上作出很好的界定。胁迫在其原始意义上表示一种暴力威胁。A用枪对着B说：“不给钱就要你的命。”B很快给了钱而接受了这一要价的前一部分。但法院不会强制实施这一已成定局的契约。这不是因为B没有依其自我意志行为——（相反）他无疑极端乐意地接受了A的要价，而是因为这种契约的实施将会使资源引向制造威胁和努力保护自己免受威胁而降低社会的净产值。你知道，这类“契约”是非理想的，因为如果你在事先（即威胁之前）问这个世界上的B们，枪口下的契约是否应实施，他们中的绝大多数会作出否定的回答。
依其适中的含义，胁迫也可被用以表述用不履约的威胁来促成契约条款的修正，如在4.2中讨论的阿拉斯加搬运工人协会诉多梅尼科一案，案中的受约人缺乏适当的法律救济。另外，胁迫一词还常被用作诈欺的同义词，如一个文盲被劝诱签订包含了没向他解释而他又不同意的条款的契约。大量涉及信任或信托关系滥用的案件虽然类似于胁迫案，但在实质上（因为从前一节可以清楚地了解）却是诈斯案。
胁迫也被用作垄断的同义词。A发现了在暴风雪中迷路漫步的B，在B允诺将其全部财产给予A之前，A拒绝帮助他。也许在此B也应被允许免于履行其诺言。如果我们允许在救援工作中获取垄断利润，那么极大量的资源可能会被用于救援事务。（回忆一下第3章中关于救助的讨论）我们还将会讨论这一例证。这与多梅尼科案有什么差异呢？
当交易是在一家大公司与一个普通个人之间进行时，它会引起类似于胁迫的情况，并可能使这一个人相当于由于有刀在其咽喉而被迫签发本票的无助当事人——尤其是如果他与公司的契约是一种标准契约（standard
contract）或消费者是一个穷人——而结果使交易的条件都是强迫的。许多契约（保险契约是一个很好的例证）是以取走或留下（take－it－or－leave－it）为基础而提供的。卖方交给买方一份标准印制的契约，上面列出了双方当事人各自的责任，有时稍微详细些。买方可以按其意愿签订或不签订，但对其条款就没有谈判可言。从人们认为其中不存在谈判就很容易得出这样的结论，即购买者缺乏自由选择，所以就不应该受负有法律义务的条款约束。对此存有一个无辜的解释：卖方只是试图避免与每个买方进行商议和起草协议的成本。这些成本对一个有许多契约要签订的大公司而言可能是非常高的，而其最大部分可能是监督以公司名义从事实际契约谈判的雇员和代理人的成本。与这一无辜解释一样，富有经验的大额购买者和个人消费者都常常依印制的格式契约（formcontract）购置物品。
一种灾难性的解释是：由于买方除了接受这些条款外没有其他选择，所以卖方就拒绝分别与每一买方谈判妥协。这里假设竞争是不存在的。如果一个卖方提供了不具吸引力的条件，那么一个要争夺他销路的竞争卖方就会提供更有吸引力的条件。只有当交易条件处于最佳状态时，这一过程才会停止。同行业的所有企业都会发现使用标准契约是经济的，从而就拒绝与买方进行商议。但是，重要的不是在每项交易中是否存在对交易条件的争议，而是竞争是否迫使卖方将保护买方的条款体现在他们的标准契约中。
在确定的垄断条件下，买方没有与卖方交易的更好选择，而卖方就能够适度地强迫买方对在竞争市场中将会有其他卖方去改善的条件达成协议。但是，这并不意味着买方会对卖方提供的契约条款漠不关心。相反，由于垄断产品将比竞争条件下的产品价格高，所以未来的买方就会在查询方面投入更多而不是更少。消费者查询的一种形式就是仔细地阅读契约条款。我们也不能得出这样的结论：即，如果消费者知道垄断性卖方不会与他议价（讨价还价），他阅读契约条款就不会对他有什么好处，因为他必须作出买和不买该产品的决定。否则将一事无成。事实是，垄断产品并不一定是生活必需品。正如我们在第9章中看到的，垄断的效应就是降低对产品的需求，这意味着有些顾客宁愿没有这种产品也不愿支付垄断价格。所以，一个面临垄断市场的消费者拥有真正的选择权，而且他要求这种选择是一种知情的选择。从另外的角度看，消费者保护的立场也认为垄断者是一个竞争企业，虽然（如我们在4．6所看到的）它的竞争者与其虚假广告进行斗争的积极性要比在竞争市场中的竞争者的斗争积极性小。
当条款不利于买方和买方是穷人时，契约有时被看作含有胁迫因素。一个例证是当买方同意卖方可能要将买方的本票向一金融公司要求贴现情况下的信用买卖。在普通法中，金融公司作为适当时候的持票人可以不受任何买方可能已在卖方提起的收款诉讼中提出的抗辩而执行本票。所以，如果你从家具商店买了衣柜而且它表现出了瑕疵，但商店拿你的本票向金融公司贴现，那么你就不得不支付本票的全部数额，同时还有权诉家具商店的保证违约。
但是，不应这样理解，即买方肯定受到了强迫同意令自己非常不满意的契约条款。合法持有人规定（the holder－in－du－courseprovision）通过使收款请求成本更低、更可靠而减低了分期付款购货的筹资成本。如果没有这一条款，那这一成本就会比较高，而又由于它是一种边际成本（参见3．12），所以至少有大部分会由消费者负担。对消费者而言，决定为产品支付更高的价格并不比决定放弃向卖方提出法律赔偿显得更为明智。
假设一分期付款契约规定，违约将使卖方有权收回货物——而且不管买方票据上未支付的余额多小——并将货物出售给其他人。如果违约发生在票据结帐期的最后，收回就会给卖方带来意外收益，因为他已收到了货物的几乎全部贷款，还包括利息。这里假设，但却是真实的，卖方不可能通过起诉买方而从他处直接收回未付余款。但如果违约很早就发生了，那么卖方就会蒙受意外损失，因为他只收到了货款的一个极小部分，而这部分货款还不够其弥补货物折旧和收回的成本。假定消费品销售商之间的竞争足以消除超额竞争利润（supracompetitiveprofit），那么对后期违约意外收益的限制就会使卖方要求更高的预付现金，或更高分期付款初始付款，并收取更高的价格。只有这样才能保护他们免遭早期违约造成的意外损失。无力交纳大额预付定金或高额分期付款初始付款的消费者都会受到契约形式变化的损害。这一点表明，这种情况与“不给钱就要你命”的情况是完全不同的。后一种情况代表了一类使“买方”情况事前恶化的交易；但当可供选择的方法是支付更高价格时，强硬的消费者可能会在事先和事后都受益于这种“苛刻”的条款。
人们要问，不平等议价能力（unequal bargaining
power）这一概念是否是富有成效或甚至是意味深长的呢？“恶意（unconscionability）”这一不明确的术语也提出了相似的疑问，而这一术语又是《美国统一商法典》中契约免除履行（contract
discharge）的基础之一。如果恶意意味着当法院认为约因不当或条件片面就可以使契约无效，那么促进低交易成本的市场交易（市场交易成本要很低）而非代理法律交易（surrogate
legaltransaction）的基本原则就会作出严重的让步。经济分析没有任何理由在胁迫（在最后一个狭义界定上）、诈欺和无行为能力之外而允许当事人否认他在缔结契约时所允诺的成交条件。
在我们对胁迫概念的未界定范围作了长时间的题外讨论后，有必要回到（经济学上所设想的）实际的胁迫情况中来。一艘船不能使用了，全体船员都弃船而走，只剩下船长一个人在甲板上。（我们要将此例证简单化。）而船长又是船主与可能偶然经过的打捞船进行协商的授权代表。一艘救难公司的拖船从旁边驶来，拖船船长向货船船长提出了契约，要求支付相当于船和船上货物价值百分之九十九的价金才能打捞这条船。如果货船船长签订了这一契约，货船船主将受这契约约束吗？海事法对此作出了否定的回答，这好像是一个正确的经济学结论。这是一种双边垄断状态，而更为复杂的是它的交易成本要比其他双边垄断情况下的交易成本高。因为，如果货船船长坚持主张一项更有利的交易，那么船和货物都可能在他手中沉没。这些交易成本可以通过海事救难规则中的一条基石性规则而得以避免，它规定：救难者有权对船只救援取得合理的酬金，但船只陷入困境以后签订的契约只能对什么是合理酬金起证明作用。
4.8契约损害赔偿的基本原则
一旦违约成立，适当的救济就成了问题。在理论上说，存在着令人迷惑的各种可能性，按其严重性的大概次序，可作出如下划分：
（1）受约人的依赖损失（reliance
loss，他对要约人契约履行的合理依赖所遭受的成本）；
（2）预期损失（expectation loss，契约预期利润的损失）；
（3）预定违约赔偿金（liquidated damaqes，在契约规定明确的作为违约的货币补偿的损害赔偿）；
（4）间接损害赔偿（consequential
damages，由违约引起的对受约人业务的波及影响）；
（5）恢复原状（restitution，由违约而要求将要约人所得收益交于受约人）；
（6）强制履行令（specific
Performance，强制要约人履行契约否则将对其以藐视法庭惩罚）；
（7）在契约中明确规定的财产惩罚或惩罚性损害赔偿（punitive
damages）；
这对决定在机会主义违约情况下用什么救济手段很有意义。即使要约人只是在履约是历时的而非共时的情况下（正常契约）利用受约人的弱点而违反允诺，那么我们也会尽量将责任加于要约人。一个例子是，A向B预付了货款，但B不交货而将A的钱用于其他商业机会了。这样的行为没有任何经济合理性可言，为了威慑这种行为在未来的发生，我们无疑应该对此作出惩罚。在这种情况下，有意义的救济就是恢复原状。要约人违背其允诺除了想赚钱外不可能有其他目的和原因。我们可以通过使这种行为对要约人没有价值而阻止它，即我们要求要约人将其违约所得利润全部交还受约人。除此没有更轻的制裁能制止这种违约。
但是，大部分的违约不是机会主义的。许多违约是非故意的，即以合理成本无法履约。还有一些是故意（我们将会看到）但从经济学角度看却是有效率的，它的情况与非故意违约相同。这些评述不仅解释了赔偿在契约法中的中心地位（你能理解为什么吗？），而且使人们明白霍姆斯法官意见的意义：它绝不是强制信守契约的法律政策，而只是要求当事人在履行契约和为不履行契约对另一方当事人引起的任何损害进行赔偿这两者之间进行选择。这一观点虽然过于宽泛，但包含了一项重要的经济学见解。在许多情况下，一旦已经违约，再要求履行契约则是不经济的。我同意购买10万件用于我制造的机器的定制零部件。我已取得1万件交货后，我的机器市场疲软了。我立即通知我的供货方我想终止契约，并承认我的终止为违约。供货方接到终止通知时，他还没有开始其另外9万件的加工，但他通知我他将依契约履行并向我收款。这些定制零件除了用于我的机器之外，没有其他用处，也很少有废料价值。所以，给供货方任何能使他在我违约后再履行契约的救济都将导致资源的浪费。法律对这种危险给予了极大的关注，井基于减轻损害赔偿原则（doctrine
of mitigation of damages），不会对供货方在我终止通知后遭受的任何继续生产成本给予任何损害赔偿。
但是，如果科斯定理是真实的，那么这种危险会不会是虚构的呢？这里只存在双方当事人，这里存在着将使双方当事人受益的、供货人避免实施其契约权的一种价格（其实是一个价格幅度）。当然，这只是双边垄断的另一例证，所以即使（在某种意义上是，因为）只有双方当事人，交易成本仍会是很高的。
现在假设违约的是卖方而不是买方，我需要10万件定制零件在我机器上使用，但供货人在生产5万件后就因机器故障而中止了生产。另有供货人有能力供应我需要的剩余部分零件，但我却坚持要求原供货人完成其契约履行。如果法律强迫完成（即强制履行），那么供货人将不得不与其他生产厂商协商达成协议以完成与我订立的契约。可能是他去寻求其他可选择的供货者比我直接去寻求更费成本（因为毕竟我最清楚我自己的需求）；要不然原供货人早就自愿地这样做以使其违约责任最小化了。契约强制履行（或高成本商议以免除要约人履约义务）会再度导致资源浪费；另一方面，法律也没有强迫履约，而只限于支付受害人单纯损害赔偿（simple
damages）。
但什么是单纯契约损害赔偿（simple contract
damages）？除非其结果会是对资源的低效率使用（第一例中无用零件的生产，第二例中对替代供货人的迂回寻求），通常而言，给要约人一定激励以促使他履行允诺所要达到的目标是通过给予受约人他对交易的预期收益也能达到的。如果第一例证中的供货人从制造1万件零件中取得了预期收益，那他就不会有积极性去生产另外9万件无用的零件了。因为我们不希望他生产，也没有人需要它们。在第二个例证中，如果我从与原供货人的交易中取得了预期收益，我就不会关心他是否履约了。
在这些例证中，违约只是为避免更重大损失时才发生。但在有些情况下，一方当事人可能会仅仅由于他违约的收益将超出地履约的预期收益而去冒违约的风险。如果他的违约收益也将超过他方履约的预期收益，并且对预期收益损失的损害赔偿是有限的，那就有违约的激励了。但存在这种激励是应该的。有例证表明：我签订了一项以每件10美分的价格向A交付10万个定制零件的契约，零件为其锅炉厂所用。在我交付1万件后，B向我解释他很着急地需要2．5万个定制零件并愿意每件向我支付15美分，因为不然他将被迫关闭其自动钢琴厂而付出很高的成本。我将零件卖给了他，结果没有按时向A交货，从而导致他损失1000美元利润。由于我已从与B的交易中得到了1250美元的额外收益，所以即使在赔偿A的损失后，我的经济情况仍然得到了改善，而B也没有因此而受损。假定A的损失得到完全补偿而又没有其他人受违约侵害，那么这种违约就是帕累托较优状态。事实上，如果我拒绝将零件出售给B，那么他也会去与A谈判并将A与我签订的契约的一部分零件分配给他。但这就增加了步骤从而也就增加了交易成本，因为这是一项双边垄断的谈判。在另一方面，诉讼成本将会下降。
通过重新界定违约的法律概念（从而只将低效率的终止履约看作违约）是否可能更容易解决重罚对违约的过度威慑的危险呢？这是不可能的。我们必须记住，契约的一个重要作用是将风险分配给更合适的风险承担者。一旦风险实现，那么分配到应承担责任的那一方当事人就必须对此补偿。与保险公司没有防止烧毁其保险建筑的火灾相比，他没有以合理成本（也许是任何成本）防止风险发生并不显得更为重要。违约是与被保险事件发生相当的。
让我们考虑一下预期损失（即契约预期收益的损失）超过依赖损失的情况？假设一厂商同意出售一台10万美元的机器并在6个月内交货，但由于他认识到以协议价格出售将会损失5，000美元，所以他就在签约后一天就决定并通知对方不履行。比如说买方的依赖损失（即作为契约的结果他不可避免的成本总量）为零，但他要想取得一台替代性机器却会花费他11．2万美元。为什么他被允许以损害赔偿测算法而取得比他实际损失更多的（约1．2万）补偿呢？是一笔意外收益吗？不论它是否为意外收益，给予依赖损失赔偿总将会鼓励低效率的违约。在这一例证中，买方自履约得到的净收益（约7，000美元，即12，000和5，000美元之差）要比卖方的净损失（5，000美元）高，为了阻止低效率的违约，我们将通过在违约发生时给予买方以对此交易的收益，使卖方承担获取净收益时的违约成本。
如果依赖损失超过预期损失，那我们将怎么办？在格罗夫斯诉约翰·旺德公司（Grove v．John W under
Co．）一案中，被告作为一宗更大交易的当事人同意平整为原告所有的一些土地但又故意不履行其协议。由于契约订立后随之而来的是30年代大萧条，所以平整土地成本估计已是6万美元，而土地平整后的价值也不会超过1．2万美元。法院判决给予原告损害赔偿6万美元，其理由是，无论履约后原告财产是否增值或增值多少，这与被告无关，原告有权要求履行他订立的契约。这一结果是有问题的。这与我们熟悉的上一章中对公平赔偿的讨论不一样，因为在那里价值（value）和市场价格（market
price）是有差异的。这块土地是一块商用地。如果原告已要求履约而不是取得6万美元赔偿，那他可能早已提起强制履行（在土地案中经常运用）诉讼了。甚至即使更为有效，他也没有提起这样的诉讼，没有用他从被告处胜诉取得的钱去平整土地。从经济学角度看，这种损害赔偿衡量标准是不正确的，因为如果被告从开始时就知道了这一标准，他就会不在乎违约和履约之间的差别，而效率却要求他违约。因为他在平整土地过程中价值6万美元的劳动和材料消费将只能带来不足1．2万美元的土地增值。
事实上，不履约的结果可能已将意外收获转移到了被告身上。但是契约的履行将给原告带来相等值却相反的意外收获：它是一种当事人都几乎肯定地期望的避免大萧条对土地价值影响的缓冲措施。由于可能已经受益于任何不可测土地价值增长的不是（承包人）被告而是（土地所有者）原告，所以如果他们考虑到这个问题，双方当事人可能也会要求原告承担任何不可测的土地价值下降的责任。
损害赔偿的预期衡量法（expectation
measure）将注意力集中于违约受害者对契约履行的预期收益，而依赖衡量法（reliance
measure）注视着受害人由违约而遭受的损失。如果受害人放弃一项利益相当的契约而“依赖”于此，那么这两种衡量方法就融合了。如果不是这样，那么预期衡量法实际上可能会比依赖衡量法更易接近受害人的真实经济损失，从而也就产生更为有利的激励。在长期竞争均衡（long－run
competitiveequilibrium）中，一个市场中卖方的总收入正好与其总成本相等。在经济学意义上，不存在“利润”，而宁可说只存在资本成本（cost
of
capital）、企业家努力和包括为契约作准备的市场努力的其他投入的补偿。所有这些成本都为损害赔偿的依赖衡量法所排斥，所以它就有可能无法对违约的真实社会成本作出充分的表达。即使违约发生在受害人已开始履约之前，受害人也有可能已经遭受了成本（特别是契约订立前的调查成本）。虽然履约进行时依赖衡量法忽略的成本会升高，但坚持认为在履约开始之前唯一许可的损害赔偿衡量办法是依赖衡量法，这就表明，当契约仍纯粹有效时，当事人就应被允许离开契约，因为直到那时，依赖成本将通常为零。除一些特殊情况外，从经历的“冷却（cooling
off）”时期而言，什么是社会收益这一问题是不明确的。这种损失就是法律责任的不确定性和必须进行的附加交易。此外，契约有效期内的依赖成本是很难计算的。由于已经签订了契约，一方当事人将立即开始对契约履行和进行适应新责任所必须的其余业务调整作出计划，但其计划成本及其发现契约将不再履行后的计划变更成本将是难以估量的。
我们不会假设预期衡量法在经济上是完美的。由于依据通常情况下风险（即另一当事人违约）的大小给予履约方保证利润，预期衡量法可能会导致履约方的过度依赖，正如任何形式的商业保险都将导致被保险人放松其避免被保险危险的努力一样。（法律能对此做什么呢？）
运用预期衡量法的还涉及两个难以捉摸的问题。比较一下以下二个例证：（1）承租人违约，房主立即将其财产出租给另外一位承租人，其租金只是略低于违约承租人的租金。在一为了相等于承租人租约的租金而对违约前承租人起诉的诉讼案中，是否应该要求房主扣除他从替代承租人处所得的租金呢？（2）一位零件制造商从X处收到了一份要定制1，000件零件的定单，但结果X拒收货物而制造商将此以稍低于X同意支付的价格转卖给Y。在为取得在买卖中损失的收益而对X起诉的案件中，是否应该要求制造商扣除他将货物向Y出售而取得的收益呢？
法律在第一个例证中的回答是肯定的，而在第二个例证中的回答却是否定的。而从经济学角度看，这两个回答都是正确的。由房主提供的物品在短期内是固定的，他不可能因为另有家庭要向他租房而增加房间。在第一个例证中，房主向替代承租人收取的租金由此就是由于第一个承租人的违约而促成的，所以他的真实损失也就是两种租金之间的差额。但制造商通常在短期内也能改变他的产品。X的违约没有使制造商因将货物出售给Y而取得利润。因为如果X不曾违约，那么制造商可能仍要向Y供应1，000件零件。向Y销售而赢得的利润是制造商在没有X违约的情况下也会取得的收益，所以他的实际损失是向X销售而应获得的全部预期利润。
然而，这种利润可能是很难估算的。它是契约价格和卖方履约成本之间差额，但什么是卖方履约成本呢？我们至少应该区分其两个组成部分：固定成本（fixed
cost）和可变成本（variable cost）。固定成本［但正如我们将要看到的，有时被误称为“管理成本（overhead
cost）”］是不随生产量变化的成本，而可变成本是随生产量变化而变化的成本。实质上，任何成本从长远来看都是可变的，但在一项将在相对较短的时期内完成其履行的契约而言，长期是可以忽略的。而在短期内，像租金、保险费、（某些）税收、职员薪金、长期贷款的利息等成本是固定的。由于当卖方不做某桩买卖时，它们也没有被节省下来，所以它们不是在决定违约对卖方情况恶化影响的程度时应从契约价格中减去的成本。具体而言，假设每一零件的契约价格为11美元，卖方的可变成本为6美元，他的固定成本是4美元。违约将对卖方造成5美元的成本，而非1美元，因为即使他的交易失败，但为了会计目的他仍然将要支付他用于销售的4美元固定成本。销售的失败节约了6美元成本，但却造成了11美元的总收入损失。当然，这一结果假设固定成本是真正固定的，但其可能不是这样。假设如果没有订立契约，卖方就可能已倒闭了，这样做也就消除了他所有的成本（即，不会有任何剩余的税收、养老金、租金或利息）。那么，违约给他造成的所有损失就是1美元；同样，履约给他带来的所有收益也就是1美元。在这一例子中，像薪金这样的营业成本是可变成本。
为了衡量履行契约（比如说将生产1，000件零件）的可变成本，我们完全有必要以公司的总产量除以它的总成本（减去其固定成本后），从而得出平均可变成本（average
variable
cost），并假设那是卖方会在制造另1，000件零件过程中发生的成本。但卖方也有可能在制造外加零件时将花费更高的成本。请问一下你自己，为什么卖方没有生产更多的零件。可能的答案之一是，更大量的生产将会使他进入净规模不经济（net
diseconomiesof
scale）的领地，从而提高他的单位成本。他可能不得不雇佣更多的工人，并且他为此可能不得不增加工资以从其他生产者那里将工人争取过来，这是第1章所讨论的需求规律的内容。或者他不得不购置更多的原材料，并且由于他需求的增长而造成了市场上这些原材料价格的上升。而且，他不仅在增量产量（incremental
output）上而且在全部产量（entire
output）上会使成本上升。例如，如果他向新工人提供更高的工资以将他们从现行的劳动市场上吸引过来，那么他同样也不得不给现存的工人增加工资（为什么？）。企业边际内产量（intramarginaloutput）的更高成本是契约要求的外加产量的结果，由此在经济学意义上也是可向契约分配的，一旦契约失败，它们是可以避免的。由此，一项明显有利的契约在事实上可能只给予卖方以适当的利润。
这在图4．1中得以表明。假设卖方只有可变成本，所以AC既为平均可变成本也是平均总成本。MC是卖方边际成本。如果像图4．1中那样，边际成本呈上升趋势，那么平均可变成本也会上升，因为由不断的产量增长而造成的总成本的上升将会被分摊到企业的全部产品中去。没达成的销售可能已将企业产量从qo扩展到了q1，从而导致平均成本从aco上升到ac1。如果没达成的销售的损害赔偿要通过从契约价格［（q1-qo）×aco（一个已知数）］中减除而得出，而不是由从［（q1－qo）×ac1（一个未达成的销售量的假设数）〕中减除而决定，那么企业将会得到过度的违约补偿。（边际成本和其他成本的概念将在第9和第11章中得到更为全面的论述。）但当企业意在使企业产量均衡地小量增长时（图4．1中的比例是很大的），那么新契约引起的成本变更也是小量的。就这样的契约而言，契约履行前企业的平均可变成本可能很近似于履行契约的实际成本。
这一节所有关于损失“利润”的讨论可使有些读者意识到，所有的卖方都是垄断者。一个竞争企业会将之价格确定在其边际成本的水平上，如果其销售失败，就不会有成本损失可言。事实上，在一些像农产品市场和金融市场这样高度组织的市场之外，企业通常都能稍微提高其价格而不是眼看其销量趋于零；这意味着它有一些垄断权－－它没有面临一支完全水平的需求曲线。一个拥有垄断权的企业就能而且就会收取超过其边际成本的价格，虽然如果其垄断力很小超过的程度也很小。一个市场中包含许多有少量垄断力的企业的状况，是一种垄断性竞争（monopolistic
competition）。但与表面现象相反的是，契约损害赔偿的损失利润（预期）衡量法并没有先假设垄断性竞争的存在。企业会有一些无法将其分配到特定销售中去的成本（包括自有资本成本——“利润”的一种），所以超过可分配成本的价格并不会产生垄断收益。契约损害赔偿的“损失利润”或预期衡量法并没有注意这种利润（更不必说垄断利润了），但它却关注了契约价格与可直接分配到契约的成本（依赖损失）之间的差额，这种差额通常将主要包括垄断纯利以外的成本。
但如果卖方是一个真正的垄断者，那么它的销售价格将包括垄断收益。而在严格的经济学意义上，对它适用损害赔偿的预期衡量法就过于宽容了。因为在某些案件中，虽然违约会更有效率，但它却会诱导买方履约而非违约。这是因为，买方在决定是否履约时不仅将其违约的实际社会成本与其履约的成本（包括机会成本）进行比较，而且要与包括垄断纯利和实际成本的预期损害赔偿判决进行比较。
我们现在讨论一下买方损害赔偿中的一个问题。A和B签订契约，由A向B在1996年1月11日交货出售1，000个零件，其单价为1美元。在1995年7月11日，A告诉B他无法出售这些零件了。这种预先拒绝履约（anticipatory
repudiation）是一种违约行为，因为它使B要到其他地方去购买零件。（我们在什么地方已看到了预先拒绝履约？）在那天，零件单价为2美元。B可能要进入市场签订另一项远期契约（forward
contract，即在1996年1月11日交货的远期交货契约）以“补进”
1，000个零件。如果假设现行价格和远期价格在交付日同样为2美元，那么B的损失就将是1，000美元。我们另外假设B一直等到1月11日，在那天他以单价3美元购买了1，000个即期交货的零件，由此将损失2，000美元。他还会受到更大的损失吗？无论在经济学上还是在法学上，答案都是否定的。因为，假设在7月到1月之间市场价格要比契约价格低（比如说）50美分，那么B可能因等待而得益，但我们不能将之归功于A。允许B等待将使他能毫无风险地投机。不论零件价格上升多少，他总由于契约为他的开支定下了最高限价而受到保护。但如果零件价格低于契约价格，他就取得了其差额。可以推测，当双方当事人以他们选择的契约形式通过远期交货零件的固定价格而将价格变化的全部风险（而不仅仅是价格上涨的风险）从B转移到A时，以上结果就不是双方当事人预期的了。
远期契约是契约的风险转移作用的一个极为适当的例证，但期货契约（futures
contract）是一种更为适当的例证。期货契约与远期契约在总的形式上是一样的，但其不同之处是它并不期望正常交货（全部期货契约中只有l％-2％是实际交货的）。期货契约普遍用于农产品和金属产品，它们的价格是易变的，从而风险也较大。假设一谷物仓库有大量谷物存货，而其主顾在未来的6个月之内却不需要。如果谷物仓库不想承担在此期间价格波动的风险，那它就可以与主顾订立期货契约，承诺6个月后以固定价格交货（比如说是每蒲式耳3美元）。如果随着6个月的流逝，谷物仓库将以市场价格出售其谷物，我们假设其价格仅为每蒲式耳1美元。那么同时它将通过签订即期交货（单价为1美元）契约而取消其期货契约。这一交易将使它每蒲式耳受益2美元（期货契约的利润），从而正确地补偿它因不得不以每蒲式耳1美元的价格出售其谷物的损失（什么损失？）。期货契约对远期契约的优势是，卖方不必为了规避价格下跌而四处寻找实际需要在6个月后取得交付货物的人们，他只是必须寻找那些认为价格会上升的人们。由此，期货契约增加了投机活动的范围。正是这种投机活动，既促进了套头交易又由于给予那些即使不是生产或消费在市场中交易的产品的人们（投机商）以正确预测价格的奖赏而为市场增加了信息量。参见3.5。
4．9间接损害赔偿
买方损害赔偿中的一个重要问题是，买方是否能对因卖方违约造成的间接损害取得补偿。（为什么买方要比卖方有更大的可能遭受间接损害？）普通法在契约案件中对间接损害赔偿（consequential
damages）的传统敌意集中体现在哈德利诉巴克森德尔（Hadley V．Baxendale）一案中。试想一下在此案例中以下事实的变化。一位商业摄影师买了一卷胶卷要为一家杂志照相。冲卷的成本已包括在胶卷价格之中了。为了完成这一任务，摄影师花费了很大的成本（包括租一架飞机）。他将胶卷邮给制造商，但它在冲洗室却被丢失了，而且一直没有找到。
比较一下以下两种处理方法的激励效果：允许摄影师取得全部损失的赔偿或将他的追索限制在胶卷价格范围内。第一种方法很少或不产生在未来避免类似损失的激励。摄影师不会采取任何预防措施，他会对是成功地完成他的任务还是取得摄影不成功的全部赔偿采取满不在乎的态度。胶卷厂商可能也不会采取更多的预防措施，因为他无法认定谁的胶卷拍摄花了极大的成本。而只有当许多人的胶卷拍摄都花了很大的成本时，他才有可能花费成本对所有的胶卷都采取更为谨慎的保护措施。相反，第二种方法则可能使摄影师采取立即表现出其低成本和高效率的预防办法：使用两个胶卷或当他将胶卷送去冲洗时要求进行特殊处理。
这一例证所表明的总原则是，如果损失风险只为契约一方当事人所知，那么契约另一方当事人就不应对可能发生的损失承担法律责任。这一原则促使知晓风险的一方当事人自己采取适当的预防措施，或者在他相信另一方可能为更有效率的损失预防者或风险分散者（保险人）时可向该方当事人表明并向他支付代价，要求他承担这一损失风险。这样，就产生了以最有效率的方法分配风险的激励。
这一原则常被用风险的可预测性（foreseeability of the
risk）这一术语来表述。该词虽在法学上颇受赞同，但却因其过于含糊不明而使人为之恼怒。在我们的商业摄影师叙述中，虽然冲洗人不知道丢失或损坏胶卷的后果，但他知道这样的损失可能是会发生的。虽然买方本身不能避免违约，但买方无疑比冲洗人能更有利地防止违约的结果。哈德利诉巴克森德尔案的规则由此就类似于这一侵权法规则（并非普遍适用）：如果受害人扎紧座位安全带后能避免事故发生，那么他就不可能得到损害赔偿。由于他这样做了而没有能够避免事故的发生，那么加害人的责任就不会受影响，而损害赔偿的总数将受到影响。
应该注意的是，哈德利诉巴克森德尔案的规则并不适用于另一方当事人收益损失为不可预知的情况。假设我以14万美元向你购买一处市场价值为15万美元的住所，你接受了这一要约但后来又违约了。我由此就提起诉讼要求补偿我1万美元，即为我的收益损失。对此，你无法以你没有理由认为这样的交易对我是有利可图的为理由而提出抗辩。对一位诚实的议价者而言，任何其他规则都会使他难以取得损害赔偿，除非他在契约签订前就已作出了会减少作为诚实议价者的利益的告知——这种告知会有碍于买方通过竭力在现存使用中发现被低估其价值的资源而取得收益。这正是莱德劳诉奥根一案的原则在损害赔偿中的运用。
4.10惩罚、预定损害赔偿和没收定金
有时，契约具体规定了在违约条件下应给予的损害赔偿（如滞期费）。如果具体规定是对因违约而可能产生损害赔偿的合理事前估量，那么即使实际损害赔偿结果要低（或高）得多，它也会以预定损害赔偿（liquidated
damages）的名义而得以实施。但如果从开始起具体规定就是很明确地旨在给予违约受害者比他预计的违约实际损失或违约人所得要多得多的赔偿，那么这就是一种惩罚条款（penalty
clause），并且是不能得到法律强制执行的。这一名称选择得很恰当：对一个成本超出了其侵害引起的实际损害的侵害者施加惩罚是刑事处罚的实质所在，正像我们将在第7章看到的那样。
看起来好像很明显，法律不会——在事实上它也没有——实施契约中的惩罚条款。惩罚可能会由于使违约者的违约成本高于受害者遭受的违约成本而在阻止无效率违约的同时也阻碍了有效率违约，这可能会产生双边垄断问题（为什么会这样？），而且还可能促使潜在的受害者挑起违约，因他能从中得益。这些都是不要对非机会主义违约判处惩罚性损害赔偿（punitivedamages）的恰当理由（正确地说，是法律划定的界限——因为惩罚性损害赔偿作为一种对机会主义违约的制裁正越来越通用）。但这些并不是拒绝实施自愿协商的惩罚条款的理由，惩罚条款通常不会被放入契约，除非当事人双方都希望收益的价值超过我们刚才认定的成本。但这种可能性是存在的。假设我知道我将履行契约，但我难以使他人确信这一事实。由于订立了惩罚条款，我就传递了关于我自己对我履约可靠性估价的可信信息，而这些信息在决定什么条款是我的责任时是有用的。
一个与之密切相关的观点是，惩罚条款可能只是对卖方不履约的很高风险进行补偿。假设违约的卖方常常无偿债能力或无能力向买方支付全部的损害赔偿。那么，在有些情况下的惩罚就可以抵消在其他方面发生的损失，从而使卖方能承担更大的风险并收取更低的价格。（我们在何处已看到了这一观点？）
在禁止惩罚条款的同时，普通法还允许卖方保留定金（deposit）和分期付款（installment
payment），即使其结果会给卖方带来比损害的任何合理估算都要多的收益。对于货物买卖，《美国统一商法典》已改变了这一规则，但更陈旧的规则仍存留在其他案例中（特别是在涉及土地的案例中），虽然带有很大的限制：一个取消了赎回权的抵押权人（mortgagee）并不因此而变成财产所有人，如果财产在抵押期满后的拍卖中被出售，那么抵押人（mortgagor）就有权取得出售价中高于（如果有的话）抵押价的那部分数额。
在惩罚和没收定金（forfeiture）之间存在着三方面的差异：（1）执行没收定金无需法律诉讼，它是一种法律制度实施成本较低的救济。（2）没收定金制约的一方当事人通常是付款人，与履约方相比，付款方一般不大可能作出非故意的违约。（为什么具有这种相关性呢？）（3）由于没收定金受限于被没收定金方当事人已交纳的款项，所以它不可能对他有毁灭性的影响。第二、三点表明，没收定金不太可能是诈欺和胁迫的法律后果，诈欺和胁迫的法律后果更可能是惩罚。
这些差异可以解释法律为什么更偏好没收定金而非惩罚，但却无法解释对前者的绝对禁止或反对后者的倾向（参见4．13）。一种可能的解释是由于没收定金和惩罚（特别是后者）增加了违约所造成的破产风险，它们增加了破产的数量从而也增加了破产的总成本（资源成本，不仅是金钱转让）。而且有些成本对当事人来说是外在的，对此我们将在第14章中讨论破产时认识到。这里还有一种反对惩罚和没收定金条款的相关的宏观经济学理由：假如它们普遍化了，将会增加商业周期的幅度（amplitude
of the business cycle），因为在萧条和衰退期，破产数量会更大。
法律是否应以当事人比法院更清楚损害赔偿这一理论而要求每一契约都包含预定损害赔偿条款呢？这是不应该的。在损害发生时估算损害赔偿的成本可能要比早得多的契约签订时估算损害赔偿的成本低。并且在强制预定损害赔偿条款的情况下，不只是那一小部分违约和提起诉讼的契约而是每一个契约都会负担成本。
4.11强制履行令
当法院发布强制履行令（specific
performance），它就命令违约一方当事人履行契约，如果当事人不依此办理将要以藐视法庭罪予以处罚。它在逻辑上看并非是英美法中的一种违约救济。像前面摘录的霍姆斯法官表示的意见（dictum）那样，受约人将不得不由此而应支付损害赔偿。但对那些由于对违约者的履约缺少适当市场替代从而造成损害赔偿难以计算的情况则是一种例外。这一例外已压制了房地产买卖契约案中的损害赔偿规则，而且好像真是这样。
假设我已订立了买房契约，而卖方违约了。由于我可能将这房屋的价值看得比市场价值高得多（像我们在3．5中所见），损害赔偿的估计可能会是非常困难的。在这样的情况下，免除对买方的损害赔偿就可能导致违约成本的全面低估，因为法院必然会由市场价格所引导并怀疑买方提出的房屋对他有更高价值这一权利主张。
虽然这一问题可以通过发布强制履行令而得以解决，但却产生了另一个经济学问题。卖方违约这一事实也许表明还存在着另一种比向我履行出售义务更能增加价值的交易。如果真是如此，那么我们就要鼓励违约。发布强制履行令的结果并非是实变性的，因为卖方总能用向我付钱的办法要求我放弃强制履行权，而且如果另一替代交易能产生更高价格的话，那么这种情况据推测是可能发生的。但要求卖方进行另外的协商就会对他产生额外的交易成本。这在实际不可能（physicalimpossibility）的情况下尤为明显，因为在那里要约人是不可能风险（risk
of
impossibility）的保险人，这样免除履约就是不正当的。假设受约人可能取得要求要约人依契约完成履约的判决。虽然要约人可以支付代价而要求受约人撤销指令（如果不遵守指令就会受到处罚，而且有时是相当严厉的），但其支付数额与因要约人不履约而造成的受约人承受成本却很少或没有关系。实际上，由于强制令可以要求要约人可能承受遵守契约的无限成本（在真正的实际不可能情况下是无限的），要约人就可能依据拒绝强制令的成本而不得不将自己的全部财产让与受约人以免除他的责任，即使不履约只对受约人造成轻微的损失也会产生这样的情况。事实上，要约人不可能会对此支付太多，因为他的财富和拒绝强制令的成本越少只会使契约当事人之间发生的讨价还价限度更高（其较低限度会是什么？）。但这也只意味着，在这种情况下，适用强制性救济会产生双边垄断，正如3．9中讨论的布默案那样而这正是高交易成本的根源之一。虽然这在机会主义违约（违约人完成履约不仅是可能的，而且甚至是经济的）中是不成为问题的，但在这种情况下的强制履行也是没有必要的，恢复原状的损害赔偿就足够了，并且它较少需要法院监督。
这一讨论为偏好损害赔偿救济而非强制履行提出了另一个理由。对法院来说，损害赔偿救济是一次性处理。法院进行判决，如果被告拒绝自愿履行判决，那么行政司法长官（sheriff）就可以当场拍卖被告的部分财产。而强制履行令像其他衡平法救济措施一样，在履行前法院一直要将其置于执行过程之中，所以如果有必要，它就可以对原告关于被告没有善意履约的争辩作出反应。由于法院系统的成本不是全部由当事人负担的（我们将在适当时候认识到），所以强制履行成本在某种程度上是由契约当事人将之外在化了。
4．12自助——契约要件
在许多情形下，对违约的最有效救济并未涉及法律诉讼或者甚至未涉及诉讼威胁。假设一消费者以分期付款买一辆汽车并已占有了它，但却没有履行支付允诺。汽车商可能会决定不以诉讼来达成进货价格的平衡。虽然小额赔偿法庭（small
claimcourt，要注意的是，卖方比买方更经常使用它）接收了大量契约小额赔偿请求，但拖欠的款项可能还难以保证诉讼成本的支付。相反，汽车商可能收回汽车将之出售并在减去了销售成本和依契约汽车商的应得额后将销售收益移交买方。如果汽车商被允许保留全部的收益，那这就是没收了，而这已是不再被允许的了。
这与商人是否将汽车重新零售或批发有关吗？看起来好像是有关，因为零售价比批发价高，所以为了买方的利益，应该要求汽车商将它零售。但是，法律并没有作出这样的规定，并且这是正确的。如果假设零售和批发都是竞争而非垄断产业（而且事实上是这样），那么一种货物的零售和批发价都应等同于销售货物的成本。只是因为零售成本比批发成本大，所以零售价格要比批发价格高。销售货物所有者的净收益将是一样的。
收回权（right of
repossession）可以以要件语言得到重述，正如下面所表明的，它是契约法中的一个重要原则。买方强制卖方通过向他供应汽车而履约的权利是以买方要向卖方支付汽车的全部价金为条件的。如果买方部分违约，那么卖方就有权取消履约从而就能收回（retake）其汽车。假设买方在汽车交货时就已违约，那么，卖方就可能援引要件原则（doctrine
ofconditions）为理由而拒绝交货。但他可以保留买方按买卖契约已交付给他的那一部分价金吗？这是不允许的。支付的价金可能会大大地超过因违约造成的卖方损失。卖方将不得不用已付价金的一部分补偿其损害而将超额部分交还买方。否则，自助可能是一种极为严厉的违约救济，一种类似于明确惩罚、可能阻止有效率的违约的救济。然而，买方自助是一种普通和在正常情况下没有问题的救济手段。B从A处定购了零件，但它们到货时B才检验发现其瑕疵并将它们退回。无论从社会和个人角度来看，这都是一种成本要比由B保留零件后再为损害赔偿而对A提起诉讼的成本更低的救济措施，甚至与为A考虑而将它们出售相比也是如此，因为我们完全可以推测到A比B更知道如何处理这些瑕疵零件（修理、废弃或将它们作为“次货”出售给其他人等）。
如果B在很长时间之后才进行检验并发现产品的瑕疵，那么他就可能被看作已接收了这些货物，并由此而不得不向A支付价金。这看起来可能是一个没有意义的规定，因为法律允许B在接收的条件下对A在保证不供应瑕疵产品方面的违约提起诉讼。B退回货物拖延的时间越长，货物贬值就越严重，换言之，买方自助救济对卖方的成本就越高。货物买卖中成为一种低成本救济手段的呢？
让我们换一个例证，如果你为一所房屋建筑而订立了契约，当建筑者将完成的房屋交予你的那天，你发现房屋没有完全符合契约中的具体规定。虽然你还没有支付该房屋的任何价金，但你应该被允许拒绝偿付这笔价金吗？
问题的关键是你的自助对建筑者的成本与如果你起诉时你有权取得的损害赔偿之间的关系。假设由于房屋是依你特定爱好而特地设计的而使其转卖价值会很低，如果你被允许放弃契约，那么建筑者就将遭受50万美元的损失，而你如果起诉时可能得到的轻微违约损害赔偿最多只可能为1，000美元。在这种情况下，自助救济就不是一种有效率的救济措施。由此，我们预示（并发现）法律没有允许受约人因为要约人的轻微违约而免除其自己的履约。法律默示性地将受约人对要约人自助的成本和受约人的损害赔偿进行了比较，并拒绝在前者成本实质上超过后者的时候采用自助。因而，我们希望自助应被允许在可替代货物情况下比在定制货物情况下得到更为经常的运用。
4．13默示契约
一位医生碰巧在街上遇到了一个不省人事躺在地上的陌生人，医生对他进行了治疗，而后要求收费。他有这种法律请求权吗？法律的回答是肯定的。早些时候的法律术语曾谈及医生和需要医疗援助的陌生人之间的默示契约（implied
contract）。这一思想曾被作为一种空想而加以攻击，而且现代学者们也偏向于将不当得利原则（principle of unjust
enrichment）作为判定医生这一法律权利的基础。这种说法有点道德意义。事实上，这类案件用经济学能得到更好的解释。默示契约这一概念对法律的经济学研究方法而言是一个很有用的简略词，因为那种研究表明，在明示契约（express
contract）和现在依不当得利原则所处理的问题之间存在着很大的连续性。
在医生例证中，自愿交易的成本可能极高而阻碍交易。在那种情况下，高交易成本的原因是无能力，而在其他情况下也可能是时间问题（例如陌生人是清醒的，但却由于大量失血而没有时间对成交条件进行讨论）。在这样的情况下，法律应该考虑，如果交易成本不太高，那么当事人是否可能已经达成协议；如果这样，那么其协议条件（大概）是什么呢？如果一个法院能理智地确信会已存在交易并知道什么肯定是其必要条款（医生尽其最大努力，而病人对已作出的那种治疗向医生支付价金），那就没必要着急在事后由双方当事人签订契约了。
被告是否能证明他自己是一名基督教科学派成员，以及如果被告当时神智清醒，他将不会与该医生订立契约，这有何不同之处吗？这应该是没有多大不同，除非在其他案件里，医生医治不省人事的人应得到报酬，以补偿他们面临的神智不清的人可能真的不需要（由此而不要求缴费）其服务的风险。
但现在让我们假设，一个人站在我的窗下演奏优美的小提琴乐曲，他在奏完后就来敲我的门而向我收取他演奏的报酬。虽然我欣赏了他的音乐，但我还是拒绝为之支付任何费用。法院将拒绝小提琴演奏者的收费请求，不论这种收费可能显得多么有理由。法院的理由是，虽然小提琴演奏者使我受益（并且他没有无偿服务的目的），但他的做法是过于殷勤了。如果用经济学术语表达这一法律术语，这就是指他在自愿交易成本可能是很低的情况下向我提供了一种我所不指望的享受。在这样的情况下，法律坚持认为应遵守自愿原则，而这样做是有其坚实的经济学基础的。
如果为我的邻居所雇佣的小提琴演奏者由于不注意而错误地在我的窗下演奏，那么问题将会如何呢？如果小提琴演奏者不是在我窗下演奏他的小提琴，而是错误地为我支付了我的抵押分期付款，那么问题又将会如何呢？ |