主讲人简介：

　　周 珂：中国人民大学法学院环境资源法教研室主任，教授，博士研究生导师。中国环境资源法学研究会常务理事，教育部武汉大学环境法研究基地学术委员。个人专著及主编：生态环境法论。环境法教程。房地产法。物业规范管理教程。社会主义市场经济的法律调整。现代企业制度等。

　　内容简介：

　　诱人的广告，使多少善良的购房者落入陷阱。定好的合同，开发商一拖再拖不予履行。买到的新房，房产证却不是属于自己。

　　如今，房地产业不仅是国民经济新的增长点，也是百姓生活中越来越重要的组成部分，安居的梦想，使多少家庭为之负债清囊。但随着商品房的热销，在商品房的预售环节出现了许许多多的纠纷，涉及越来越多的法律问题，作为人生当中的一项重要投资，百姓该如何擦亮双眼，理性购房？是所有购房者需要了解的。掌握商品房销售的法律规定、以案例为典型分析法律问题，无论对于房地产业的发展还是保护购房者的利益都具有实际的意义。

　　预售商品房它涉及一系列法律的问题，大致上我们可以把它分成三个阶段，也就是说，合同签订的前期、合同履行的中期以及合同履行的后期，在这三个阶段中，都有可能发生法律的争议。在这个三个阶段中，各自的法律问题又有不同的特点。

　　在合同签订的前期，我们在购房前看到的广告宣传，包括宣传资料、实物的模型等等，只要是不写到合同中，很难要求卖方对此承担合同的责任。那么这种宣传假如不能兑现，还能否作为法律的依据呢？

　　在合同履行过程中发生的争议，按照合同法的要求，只要是合同中做出了规定，就必须严格的履行。那么业主入住后，配套设施却不能兑现，生活服务设施投入使用，究竟是以哪一个时间段为准呢？如果说合同中没约定的话，那么怎么样来认定合理的期限呢？

　　美丽的家园不只是梦想，用法律的明灯为我们引航。中国人民大学教授周珂，将从商品房案例的剖析中为我们揭示：如何规避《购房的陷阱》

　　（全文）

　　(背景专题： 2004年3月15日，中国消费者协会公布了一项题为“十大维权热点难点”的最新调查。结果显示，目前商品房的消费投诉最多，居十大消维权投诉热点之首。按照中国消费者协会的统计分析，商品房的消费投诉已连续4年高速增长，2003年商品房投诉比上年大幅增长了18%。这些投诉主要集中在五个方面：一是违规销售；二是质量问题；三是价格上涨和面积缩水；四是虚假广告误导；五是预售金被开发商非法侵吞。全国人大常委会1994年通过的《中华人民共和国房地产法》，2003年通过的最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件若干问题的解释》将为购房者依法维权提供法律保障。)

　　（一）

　　商品房买卖对于普通百姓来说是一件很大的事情，我国商品房买卖有一个特点，这就是预售商品房占了相当大的比例，同时，预售商品房也存在着许多法律的问题，这主要是表现在预售商品房合同与一般的商品买卖合同比较起来风险大、周期长、发生纠纷的比例比较大，而且签订合同的程序也更为复杂。老百姓的话来说是“隔山买牛”，这样发生争议的可能性就比较大。所以，这里涉及的法律问题非常多，因此，法律防范就是一个至关重要的问题。

　　预售商品房它涉及一系列法律的问题，大致上我们可以把它分成三个阶段，也就是说，合同签订的前期、合同履行的中期以及合同履行的后期，在这三个阶段中，都有可能发生法律的争议。在这个三个阶段中，各自的法律问题又有不同的特点。首先呢，我们看前期有可能发生的问题，请看下面这样一个案例。

　　[案例一：位于深圳市梅林路的山水居，是由深圳市正瑞投资发展有限公司负责开发的一处住宅小区，2000年初，深圳一家主要报纸刊出了山水居楼盘的销售广告，由于宣传中的小区环境优美，价格优惠，山水居在短时间内吸引了重多购房者的注意，现在的住户还清楚地得当时欣喜的心情。

　　住户：他曾经提供了有一个宣传手册，叫山水居的完美居家计划，因为当时我们买的时候，这个楼还没有建，什么都没有，那么它有这么一个计划，我们觉得也是比较详细了，把我们生活的方方面面都想到了，我们相信既然想到了，那就去做，那就是一个行动的问题了。

　　业主很快发现，真实的小区和开发商当初的宣传大相径庭，这是当年的楼书，这是楼书上美丽的山水居，旁边的文字是这样注解的：小区创造出了丰富多彩的内部环境，流泉、假山幽静、碧池，游鱼与清秀典雅的建筑交相辉映，然而现实到底是怎样的呢？

　　住户：这个说起来，我们感觉就跟我们当时从它的宣传还有它市场营销的那些资料上来看，差得就比较远了。

　　除了这个小小的儿童活动场和花坛，当年楼书上有山有水的小区现在就只剩下这拥挤的楼群。依山傍水的美丽园林，原来只是开发商创造的海市蜃楼，那楼书上浓重推出的另一特色，完美居家计划总该能够实现吧，那些内容曾经让众多业主怦然心动，可现在他们再也找不到当初心动的理由。

　　住户：那么当时它这里面就讲得就非常让我们觉得很心动，就包含一些配菜中心，托儿服务，自助洗衣房，书吧，家庭服务中心，小区的超市，就是很便利我们生活的这些东西，到现在为止，我们住进来一年多了，是一个影子都没有，所有的这些配套。

　　开发商：这是这么说，如果我们针对这个来说，我周边都有配菜中心肯定是有，我们旁边有个送菜中心，这个不是说是我山水居里面的要求。

　　记者：它整个已经界定了是山水居内，这个话应该怎样理解？就是也可以叫做山水居内？

　　开发商：不是，也不是山数居内，这个里面，这种宣传肯定有一点夸大了，肯定有夸大的，我只能这么说。

　　记者：这种夸大属于什么性质的行为呢？

　　开发商：那看谁去理解。

　　记者：你的理解是什么？

　　开发商：就是吸引更多的，就是刺激消费，刺激购房。

　　这样的广告夸大使山水居的入住率高达95 ％，这给正瑞公司带来了丰厚的利润，难怪田主任会给它戴上促进消费的美誉，在这个经济圈里惟一受害的就只有山水居的住户们。

　　住户：我们现在不要说上当受骗，我们简直是投诉无门，我们现在找他们，他们就是不理不睬，就是这样，我们现在就是没办法。]

　　这个案例，它是合同成立前的广告宣传，与合同的履行的实际情况不符，所产生的争议。在广告宣传这个问题上，主要涉及了两方面法律的问题，一方面是广告管理法，一般情况下，与合同责任也就是与民事责任没有直接的关系，这是第一方面法律的问题。第二方面法律问题就是合同法的问题，如果广告宣传中，一些内容是直接体现在合同中的，那么这就会对合同的订立产生重大的影响，就会产生合同责任问题。

　　大家知道，签订合同在法律上要求有两个步骤，也就是我们经常讲的邀约和承诺。邀约这是指当事人一方，向他方提出订立合同的要求或者建议。承诺是受邀约人同意邀约的这种意思表示，这是指一方邀约一经承诺，合同就正式的成立。一般来说，广告宣传在法律上，人们把它叫做邀约邀请，邀约邀请又称引诱性邀约，这是指一方邀请对方向自己发出签订合同的邀约，卖方邀请买方之后自己就变成了邀约方，卖方发出邀约邀请之后，买方提出邀约，卖方这时就成为了承诺方。邀请本身一般不产生合同责任，这是咱们合同法对邀约邀请这样确定了它的法律的性质。

　　我们在购房前看到的广告宣传，包括宣传资料、实物的模型等等，基本上都属于邀约邀请的这种方式，只要是不写到合同中，很难要求卖方对此承担合同的责任。那么这种宣传能否兑现？基本上属于卖方商业道德的这种范畴，不能够作为法律的依据。买方在签约时往往就有一个思维的误区，认为广告宣传是白纸黑字写着，一般的老百姓对待这个意思表示就认为，是不是落实在书面上。往往宣传广告也是以一种书面形式表现的，所以很多买方就把邀约邀请误认为是一种具有法律意义的邀约。另外，实物模型，一般的买方也把它认为就是合同的内容，实物模型表现的楼层高度是多少，绿化面积是多大，模型中还有很多配套的设施等等，往往做得都非常漂亮。那么买方就把这个误认为是合同中的内容，所以就把邀约邀请误认为是履行合同的依据，或者是把广告宣传误认为是合同附件，把它误认为是合同当然的组成部分。

　　当然我们说如果广告宣传的内容不写入合同，一般来说对卖方是没有约束力的。比如小区的车位问题呀，绿化问题呀，商业生活服务的设施等等。那么如果这些个广告宣传的内容写入到合同中，就成为了合同的条款和合同的内容，那么卖方就必须兑现，如果不兑现就要承担违约的责任。

　　（专题：如今，在预售商品房的买卖中，开发商往往并不把广告中诱人的言辞写入购房合同中，上当受骗了的购房者是否还能依法维权呢？最高人民法院在2003年的司法解释中明确规定，商品房的销售广告和宣传资料为邀约，但是，出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所做的说明和允诺，具体明确，并对商品房买卖合同的订立，以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为邀约。）

　　视为邀约这四个字很重要，就是把它推进，就是作为一种邀约来处理，该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的应当承担违约责任。

　　如何对开发规划范围内的房屋及相关设施做出界定？例如开发商在广告中宣称，本小区处于上风上水，空气质量优良，周围是林地，即将开通高速路等等。但是买方入住以后，发现在小区边上有这么一个工厂，这个工厂原来开发商是承诺需要拆迁走的，但是入住以后根本就不存在拆迁这样的问题。

　　[案例二： 记者：那么这边是什么？

　　开发商：这边是一个什么，是一个厂，是捷顺的一个厂。

　　记者：从图上看，就是当时画的像绿地一样的地方，就是这个位置。

　　开发商：不是这一片。

　　尽管这位田主任矢口否认，我们通过比对还是能清楚的找到答案，这是平面规划图上小区楼群的分布，早已存在的工厂就坐落在这里，而它恰恰是宣传画册上绿地的位置，当初为了增强小区的吸引力，精益求精的开发商在制作宣传画册时，可没少费工夫。

　　知情人：然后在模型和各种楼书上都可以看到，是把工厂的这块地全部是作为了绿地跟假山，进行绿化，实际上这是不可能的，到现在我们还可以看到这个工厂。]

　　这样存在工厂以后，小区的空气质量当然就要受到一些影响。或者是原来承诺的林地，买方入住以后林地也没了，这个林地又变成了一个新的开发区。这种情况都应当是属于范围规划外的事情，但是如果出现的问题是处在开发规划区范围内的，也就是小区范围内的，那么这些事项就应当就视为邀约。也就是说邀约邀请当中涉及的事项是规划范围内的，一般的来看，应当视为邀约的内容。比如，小区内的绿化、车位，还有开发商承诺的商业、服务业的这些配套设施等等，这些都是处于小区范围内的，这样的一些广告宣传的内容，都应当视为邀约的内容。

　　总得来看在这个案例中，开发商的广告宣传有一些已经写入了合同，应当视为合同的内容，如果不兑现的话，应当承担违约的责任，还有一些即使是没有写入到合同中。但是，如果它是属于规划范围内的事项，如果对合同的订立和房屋的价格产生重大的影响，也应当视为合同的内容，还有一些是虽然没有写入合同。但是按照法律的要求，是商品房买卖合同必须具备这些条款的，那么这样的一些邀约邀请的内容，也应当视为邀约的内容，如果不兑现，也应当承担违约的责任。这是我们要讲的在商品房预售合同签订的初期涉及的广告宣传与合同实际履行发生矛盾的时候，应当如何认定和处理的一些法律的问题。

　　（二）

　　下面我们谈一下商品房预售合同在履行过程中，经常发生的一些问题。

　　[案例三：1997年底，位于北京北三环中路的一幢高档商品房投入了使用，它的开发商就是人们熟悉的深圳房地产企业——深房集团，这幢被称为深房商业大厦的高档公寓之所以引人注目，是因为它的销售价格的起点，每平方米超过了一万元人民币，到底是什么样的条件打动了业主会掏每平方米一万元的高价在深房大厦投资置业呢？

　　业主们说，叫他们感到放心的是，他们签订了一个比较完备的购房合同，仅在购房合同的附件中，我们就看到了有关建筑材料及附属设施的二十多项补充条款。可业主们没有想到，从他们入住一开始到现在，他们得对照合同一项项地找开发商交涉，而且这种交涉五年来一直没有停止过。

　　1997年12月深房大厦交付业主使用，然而对于部分购买了期房的业主，他们的入住时间已经比合同约定的交房日期1997年7月延迟了170多天，业主和开发商交涉没有结果，于是两位业主率先为此打起了官司。他们的官司胜诉后，其他业主要求开发商支付违约金的要求，才得到了开发商的认可，然而这场官司只是漫漫维权路的开始。

　　住上新房后一位业主发现，合同中许诺的高级进口卫生洁具根本不是进口产品，这样在入住一年多以后，开发商答应以国产产品与国外产品之间的差价为基础，向业主们进行双倍赔偿。业主们还告诉我们，合同中约定的296个停车位，现在仍然没有兑现，不得已他们只能把车辆停在狭窄的道路两旁，至于合同中约定的配套设施，诸如银行、邮局、咖啡厅、网球场、游泳池等生活服务设施，到现在还只是停留在图纸上，那么对于迟迟没有兑现的配套措施，开发商是怎么答复业主的呢？

　　业主：配套设施它一直就说我们现在资金比较紧张，正在筹措资金，肯定要解决这个问题。

　　由于售房合同中也没有约定这些配套设施完工和交付的日期，因此开发商一拖再拖，业主们也没有办法，但是到了2001年业主们了解到当初开发商许诺用于建设配套设施的土地，已经被开发商转卖他人，业主们这才意识到五年来他们苦苦等待的配套设施已经成为了一个泡影，因为另一座塔楼以及裙楼的招牌已经告诉了他们一切，也就是说，到此为止，开发商已经用他们的行动表明，他们根本不会履行合同约定的有关配套设施的条款了。那么，出巨资买房的业主们该怎么办？]

　　这个案例是合同履行过程中发生的争议，它既涉及合同的问题，又涉及规划变更的问题，按照合同法的要求，只要是合同中做出了规定，就必须严格的履行，除非是发生了不可抗力等法定免责的事由。那么生活服务设施投入使用，究竟是以哪一个时间段为准呢？如果说合同中没约定的话，这就需要有一个合理的期限来认定。那么怎么样来认定合理的期限呢？一方面在住宅小区中，生活服务设施与住房的关系，主要是它表现在主要建筑物与辅助建筑物的关系。辅助性建筑物如果迟迟不完成，当然会影响到主要建筑物的使用，另外一方面，如果等到住宅建成以后，这些辅助性设施才投入了使用，那么也会严重的影响居民的居住的安宁的利益，比如说居民都入住了以后，这边生活辅助设施才开始施工，那么会造成一些噪声、空气这方面的污染，这也会影响到主要建筑物的使用。因此，原则上我们说，生活服务设施应当是与住房同时投入到使用中，如果是属于分期的开发，那么最迟也应当与后期的住房同时投入到使用中。在这个案件中，开发商最终把合同中规定的用于配套设施的土地转卖了他人。首先是一种严重违约的行为，因为合同中明确规定开发商有提供生活辅助设施这样的义务。但是最后没有兑现，这是严重违约的行为，应当承担违约的责任。这种违约责任，买方可以要求解除合同，并且按照法律和合同的规定赔偿损失。

　　此外，小区的配套设施的土地一般的来说，这种土地的使用权是属于全体业主所有，开发商转卖这部分土地使用权，它也是对全体业主合法权益的一种侵害，因此构成了侵权的法律责任，所以业主们在这种情况下，既可以选择追究违约责任，也可以选择追究侵权的责任。在这个案例中，转卖土地肯定会涉及规划的变更，这种变更呢，将会产生严重的法律后果，大家知道我国房地产开发的程序中，第一个程序就是规划，城市规划。这个规划它不仅涉及开发商的利益，也涉及买方的利益，同时也可能涉及社会公共的利益。所以，一经确定就不能够轻易的变更，如果变更了，往往就有可能导致利益的失衡，产生各种各样的争议。

　　但是在实践中，至少是到目前为止，轻易变更规划这样的问题呢，在房地产的开发和交易的过程中，经常的发生这类的问题，这个也是我们制度上存在的一些问题。那么这种变更的结果大部分是有利于开发商，比如说开发商把规划中的容积率给变更了，同样范围的土地，他建造了更多的建筑平方米的商品房。这样的话，他获利当然就增长了，或者是改变了建筑的高度，或者是减少了绿化的比例，或者是改变了配套设施，等等。

　　所以在以上的这个案例中，业主可以提起诉讼，要求开发商把转卖土地的全部收益，作为不当得利退还给业主，如果业主要求退房，并且要求开发商承担违约责任，也应当受到法律的支持。

　　（三）

　　下面我们再看第三个案例，第三个案例是在合同履行的后期，经常发生的问题，这个案例涉及房屋产权问题中的产权证，还有可能会涉及“一房二卖”，甚至“一房多卖”这样的法律问题。在预售商品房中，产权证是经常发生纠纷的一个问题，一般情况下，现房交易发生产权证这方面的争议不太多，那么这也使预售商品房的交易风险就加大了，所以必须要加强法律上的防范。商品房与其他住房最显著的不同就是在于它是有产权的，也就是有房屋所有权的这样的房屋，住房商品化改革，在法律形式上，实际上就是要体现业主手中要持有产权证，可以说，没有产权证，就不是商品房，而且产权证对于业主的不动产利益是一个基本的前提，如果没有产权证，业主要对他的房屋出租、抵押贷款等等，也就没有法律上的依据。

　　办理产权证与预售商品房所谓“五证”是相联系的，一般我们说“五证”包括规划证、土地使用权证、开工许可证、商品房预售许可证和竣工验收证这么五个证。那么缺少这“五证”中任何一个证，都有可能导致产权证在办理的过程中，发生法律上的障碍。其中，商品房预售许可证是最重要的、最基本的，没有这个预售许可证，按照最高法院的司法解释，这个商品房预售合同就是一个无效合同，那么没有其他的这四个证商品房预售合同有可能不是无效合同，但是如果没有预售许可证，这个商品房预售合同肯定就是一个无效合同，办理产权证的主要义务应当是卖方，买方只起一个配合的作用。

　　在正常情况下，商品房交付使用后，办理产权证只需要经过行政机关审查、登记、发证这样的一个程序就可以了。那么这个程序从期间上看有一两个月应当是足够了，那么产权证迟迟办不下来，往往是另外有其他的一些因素，例如办理产权证需要其他房地产开发的证件不齐，比如我们前面提到的这五个证不齐，这些方面都有可能导致产权证办理的困难。那么还有一种情况，纯粹由于卖方个人的原因，由于卖方自己单方的原因致使办不下产权证，比如像这个案例中提到的，开发商把这个商品房的产权证办理给其他人了，然后再以其他人的名义向银行申请贷款，那么这种做法当然买方就不能够办下来产权证。

　　现行的商品房买卖合同示范文本，对于产权证的问题并没有明确的规定，在这种情况下当事人可以有两种选择，第一种，就是不再做任何的约定，如果发生了问题，就是按照我前面讲的最高人民法院的司法解释来进行处理。第二种选择，就是双方可以在合同中做出专门的约定，这种约定有可能对卖方有利的，也有可能是对买方有利的。但是如果在合同中做出了约定，发生了争议以后，就将按照合同约定内容来进行处理。

　　这个案例中有可能发生开发商以他人的名义办理产权证，有可能会发生“一房二卖”这样的目的。“一房二卖”这是一种非常严重的、非常恶劣的一种违约的行为，它带有商业欺诈的性质。因此，法律对这种违约行为，规定的违约责任也是非常重的，这种违约责任带有惩罚性。在最高人民法院的司法解释中，对这种行为就规定可以使用惩罚性赔偿的方法。这种惩罚性的赔偿表现在：具有下列情形之一，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人，可以请求解除合同，返还已付购房款及利息，赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。

　　那么这一个情况有这样两种：第一是商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人，又将该房屋抵押给第三人的，第二种情况是商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人的。在这个司法解释中，对无法取得房屋应当有一个全面的一个理解，这里既包括实物形态意义上的，也就说没有办法取得房屋的实物，没有办法入住进去，同时也应当理解包括法律产权形态意义上的，也就是说没有取得产权证。严格地说在法律上，没有取得产权证就是没有办法实际取得房屋。因此在这个案例中，购房者就可以按照最高法院这个司法解释，要求解除合同，退还购房款的本息，赔偿损失，并且在赔偿损失上，可以要求卖方承担购房款一倍的赔偿责任。

　　以上我们就把商品房预售合同在订立履行过程中，在三个阶段上可能发生的这些法律问题，简单地做了一些讨论。实际涉及的问题还远远不止这一些，希望大家关心我国房地产法的问题，使我国住房商品化的法律保证进一步地健全起来，谢谢各位。