首页 -> 2004年第4期
中国法律职业意识的觉醒
作者：贺卫方
中国社会的治理机制，自1949年以来，依赖的是一种个人魅力式的统治。一个人之所以具有这样一种特殊的个人魅力，往往是和战争有关系的。毛主席的个人魅力就是在打胜仗中得到培育的。当然，还有其他的一些因素。比方说，他的文学修养很高，讲话雅俗共赏，古代的典故信手拈来，读起他的文章来，你就会惊叹文章的漂亮。那个文章比现在的文章要好得多。(笑)毛泽东的书法作品非常漂亮。书法是一种很奇妙的艺术，同样是拿一只毛笔写字，你看有的人的毛笔字，写得歪歪扭扭的，还到处题字!(笑)毛泽东的诗词也特别好。“北国风光，千里冰封，万里雪飘”，写得好啊!非常有气势!正是因有如此等等的因素，使得我们能够心悦诚服地接受他的领导。他的领导并不需要通过制定法律、制定规则、然后自己带头遵循规则这样的方式来确立。20世纪50年代的时候，什么人敢说要建立一个法律秩序?要法律干吗?五六十年代建立不起来一种法律秩序跟这样的统治类型有密切的关系。我们看到，社会在不断地变化，领导人也在不断地更替。我们来看一看第三代领导人的简历，就会发现他的简历和隔壁那个退休的老局长的简历差别不大!50年代初期毕业于某理工科大学，然后被分配到第一汽车制造厂去做一名技术员……这样的背景很难形成人们的崇拜。当然，这并不是不好的事情。因为从历史上看，给民族或者人类带来灾难的往往反而是那种过分魅力型的统治者。没有这样的魅力可以诉求的领导人只能诉求于一种合理的法治，上到最高领导人、下到平民百姓都要遵守这样的法律秩序。
改革开放20多年来，随着法制建设和民主制度建设的深化，人们都慢慢认识到了应该由法律来调整我们的行为，应该由法律来维持社会的秩序!从事法律教育和研究的人都意识到了我们的研究领域是一个非常独特的领域。大家知道，人类历史上的第一所大学是意大利的博洛尼亚大学。它有三个系，分别是神学系、医学系和法学系。最耐人寻味的是，为什么这所大学最初设立的专业是这三个专业呢?其实，我们的生活离不开这三个专业的毕业生。如果你的身体出了问题，你可以去找医学系的毕业生，请他诊断一下。如果你的精神出了问题，思想上有一些障碍，昨天晚上做了一件不好的事情，回来之后老是忏悔，觉得对不起上帝，你可以去找一下神学系的毕业生，请他来开导一下。如果你的行为出了问题，那该怎么办呢?去找法学系的毕业生，他们是律师、法官、检察官。检察官来追究你的犯罪，律师来为你辩护，法官来给你判决。实际上，我们人类的生活大致地可以划分为这么三个领域：身体的健康、精神生活、行为的状态。这三个专业是最初的也是最重要的profession〔职业——本刊注〕。
我们法律职业者的专业知识的历史不仅可以追溯到博洛尼亚大学，还可以追溯到古罗马。现在，法律里有很多术语是拉丁文，这就说明我们的知识传统可以一竿子追溯到2000年前的罗马时代。
举个例子来说明。我提了一瓶酒到你家里，把酒放在地毯上，说，对不起，哥们儿，你的马我借用一下。然后我就借你的马去了一趟宜昌。到了宜昌我又觉得应该到荆州去一趟。从荆州回来以后，把马还给你。到你家一看，酒瓶破了，地毯呢，也被酒给弄脏了。就这样的一个问题，在我们中国，大伙会认为，哥们儿的事，这算什么!你要赔我的酒?这就见外了。我还骑了你的马，到了宜昌、荆州一趟哪。你也会说，还说这事?骑了就骑了，牲畜算什么?这都是朋友之间的事。
同样的事情，古罗马人作了一个精巧的分析。你带着一瓶酒到了朋友家里，形成了一种寄存的法律关系。寄存物破裂，是什么原因造成的?谁的责任?在这里，双方的责任要有一个严格的界定。接着，你借朋友的马外出，这是一个租赁关系。租赁关系有范围的限定，本来你是到宜昌的，你后来又到了荆州，这是超越了租赁原先的约定。超越约定应该负担什么样的法律责任?这种分析头头是道。古罗马人就是按照这样的分析来办这个事的。(笑)这是一种非常奇妙的解决方式。我们中华民族用伦理完全解决好了的问题，古罗马人却愿意用法律来解决。
学习法律的人有一个很大的特点，就是习惯从法律的角度分析问题。请想一想我们使用的概念。人家行外人叫老婆老公，我们说配偶双方。(笑)Bar〔杆。the bar:（法庭）围栏、律师职——本刊注〕,行外人一看到这个词，可能会想起喝酒的地方：酒吧，但是，搞法律的人一看这个词，首先想到的是法庭前面的围栏，又会延伸到了整个法律界。美国法律人协会叫做American Bar Association。
我们搞法律的人多多少少有一点像黑社会的人，我们用的这套语言行外人听不懂。比方说，在法院判决一个人有罪之前，这个人应该假定为没有罪，我们管这叫做“无罪推定”。但是我看过一篇文章，说林彪、“四人帮”一伙对人民大搞法西斯专政，搞什么“无罪推定”。我一看，坏了!那个人理解错了，他一定把无罪的人推定为有罪的人。(笑)近代有很多法律词汇是从西方传到日本，然后从日本转口到中国，所以有很多的词汇是由日本人发明的。有一些词汇很奇怪，“假释”是什么意思?没有学过法律的人肯定不知道——假装释放?(笑)假释的“假”在日语里有临时的意思，假释就是暂时释放，临时释放。
现在，我们国家又在追求一种普及法律，说老实话，我作为一个研究法律的人，首先，我不大相信法律能够得到普及；第二，我不希望法律能够普及。因此法律普及了的话，我们搞法律的人就不好办了。(笑)
法律里有很多条文听起来很明确，但是有时候不是特别能够得到准确的理解。比方说，宪法规定，中华人民共和国公民有劳动的权利和义务。什么意思嘛?比方说，北京大学法学院的院长说，对不起呀，老贺，最近我们要定岗定编，需要裁减15%的人，大家都觉得你应该下来，(笑)怎么样?出去摆个烟摊，卖点烟?(笑)我能不能说，不不不，宪法规定我有劳动的权利，我有这个权利在北大教书，你怎么不让我教?或者说，求求你了，这是我的义务，我免费给大家讲好不好?(笑)这些东西是搞不清楚的。全国人民代表大会常务委员会应当有适当比例的少数民族的委员。什么叫适当比例?10%?15%?还是按照我们公司法的原理，少数民族占49%，汉民族占51%，最后办成一个汉族的控股公司?(笑)什么叫少数民族?除了汉族以外，其他55个民族就叫做少数民族?前一段时间报纸上炒得沸沸扬扬，说陕西国力队有一个外援叫做马科斯，希望能加入中国国籍，然后作为中国国家队队员冲锋陷阵，冲出亚洲，走向世界!我觉那个思路很不错，那个人长得给人一种立方体的感觉。(笑)假如他真的加入了中国国籍，接着，国家队第一次参加决赛就把大力神杯给捧回来了!(笑)按照我们的惯常做法，我们一感动，就要选他作全国人大代表。他要是当了人大代表甚至是常委的话，他是算少数民族还是算是汉族，就变成一个问题了——是汉族吗?不是吧?汉族通常没有长得那么黑的人吧?也不能说是少数民族吧?!
我们说，这里存在着一种非常复杂的解释。现在法律条文里充满了这样复杂的解释。我们拥有了这么一套语言，也拥有了隐含在这一套语言背后的价值、理念和决策方法。
对于一个法律职业者，用法律来调整社会的过程可以说是一个追求正义的过程。什么叫正义?正义就是把每个人应得的东西给每个人。我们发现人生在世，都有一些追求。追求的都是一些什么东西?可以说，不出三样!第一，财富。我们每个人都喜欢钱。这个钱叫欢笑草，一数钱，这个人的嘴就是这个样子。我们每个人都喜欢幸福的生活，比方说，房子越住越大，汽车越坐越小，而不喜欢倒过来，房子越住越小，汽车越坐越大!(笑)这是社会的财富的分配。我们说大学的教授应该有高收入，这是我们对如何分配社会财富的一种判断，应当把财富更多地给谁，不应当更多地给谁。第二，权力。比方说，我们喜欢当官。当官好啊，走到哪儿都前呼后拥的，太好了。所以有许多人想方设法要做官。这是可以理解的。因为从宽泛的意义上来说，权力就是影响别人的一种可能性。这是我自己关于权力的一个概念或者说是一种理解。通常来说，每个人可能都喜欢别人被自己影响，或者喜欢支配别人，或者希望别人服从你。支配别人的可能性是一种政治权力，是人的追求之一。第三，荣誉。我们喜欢荣誉。我们喜欢被别人尊重。我们每个人都有自尊心。俗话说，雁过留声，人过留名。人生在世，不管是3万来天，还是2万来天，活的时间都很短暂。但是，人这种两脚无毛的动物，追求的许多东西又是很虚的。他追求的是别人感觉他特别好，别人以赞赏的眼神看着他，他就觉得很开心。被记二等功一次，他就觉得很不错。正义的实现，取决于我们以怎样的方式来分配财富、权力和荣誉。分配得好，这个社会就是正义的社会；分配得不好，这个社会就不正义。在孙悟空先生看来，玉皇大帝任命他做一个弼马温这样的官员就是不正义。孙悟空觉得自己的能力很强，官职只是一个弼马温，你说孙悟空能服气吗?所以，他就大闹天宫，社会秩序就发生了紊乱。(笑)我们搞法律的人所追求的是如何来实现一个正义的社会。这个社会必须从立法的角度在分配机制上做到合理地分配财富、权力和荣誉。这是立法要解决的问题。
与此同时，人是一种社会的动物，人需要进行社会的交往。在交往的过程当中，需要出现某种需要我们进行矫正的行为。比方说，我和你做生意，我买你的桌子，你给我的是真桌子，而我给你的却是假钱。这样做，就破坏了原始的正义分配的格局。这种行为就必须有一个机构来进行矫正!这样才能把这种被破坏了的原始的公正的秩序加以恢复。我们就需要一个司法机关。立法机关解决的是分配的正义，司法机关解决的是矫正的正义，负责如何把被破坏了的正义秩序给矫正回来。这是对正义的追求。
在座的学法律的同学有很多要到法院去做法官。法官这种职业表面上是冠冕堂皇的，非常好。实际上，做法官的人是非常痛苦的!为什么痛苦呢?英国的一位法官说，从事法官这种职业是人们一辈子都惟恐避之不及的事情，因为法官要在相互冲突的利益竞争中做出一个选择，必须判决一方胜诉，一方败诉!有胜诉就有败诉!现在外边有口号，叫做“做人民满意的好法院，做人民满意的好法官”，叫做“双满意”活动!我认为这是一个不准确的口号!法院最多能让一半的人民满意，那就是胜诉的一方会说法院不错。败诉一方的人民怎么可能满意?有时候胜诉一方的人民还不满意，他要求对方赔偿80万，法院却说，赔偿40万。他还挺生气呢，才40万!大家做刑事审判庭的法官就会知道什么叫做“职业杀人犯”，(笑)一辈子就是“判处死刑，立即执行”，下边还要署上你的名字!(笑)学医的人多好啊，救死扶伤，把濒临死亡的人给救过来。最后人家给你送一块匾，上面写着四个字“妙手回春”。判处别人死刑的人，从来没有家属送上一块匾写上“妙手葬春”。(笑)这个职业是承受着巨大的外部压力的，它承受着人民的期待和怨恨的一种非常奇妙的混合。我们没有办法去解决这一个问题。因为只要法院存在，它就要充当这种在冲突利益中进行艰难抉择的角色。在这样的情况下，我们只能遵守程序，这在一定程度上是为了让败诉方当事人无可指责。程序意识是法律意识的一个非常重要的部分。你没有办法指责我，我是严格按照程序来的。这样的程序不是一年两年了，过去百年来，都是严格地按照这样的司法程序来做事情。
美国有陪审团制度。陪审团制度就是一个非常好的程序设计，它使得司法的决策不容易受到外部的指责。陪审团的选任制度很有意思。首先，陪审团不是由固定的人员组成，而是从所在的社区里“摇”出一些人组成。用一些号码，比如选民证的号码、汽车驾照的号码，来代表某个人。这种随机产生的人就被通知到法院担任陪审团的成员。通常组成一个12个人的陪审团要叫来50个人。这50个人都是随机选出来的，要经过一道严格的遴选程序才能确定能不能够担任陪审团成员。双方的律师都要参加到这个遴选程序来。比如说，有一个枪击案件，被告律师会问，您的家人中有没有因为枪击事件而身亡或重伤的?如果有的话，那个人就不适合担任该案件的陪审团成员，因为容易产生主观偏见。再如，律师会问，你对这起案件是不是进行了相当的了解?你是不是读过相关的报纸报道?有没有看电视的报道?这样的话，如果没有了解，就可能留下来。因为避免了先入为主。最后，被告人是否有罪是由陪审团审议后决定的，而且审议是不公开的。我们现在要司法公开，然而，英美国家的陪审团的审议是不能公开的。他们的审议是在一间黑屋子里面进行的，法官是绝对不允许进入这个屋子的。
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