首页 -> 2008年第5期
对中小学生“托管”问题的法律思考
作者：尤 琳
一、 托管机构的性质是兼有教育性与社会服务性双重性质的机构
现阶段，对中小学生提供 “托管”服务的个人或机构主要有在职教师对本班学生的课后托管、学校对本校学生的课后托管、社会托管机构的托管等。对于在职教师的托管行为，出于“公平教育”的教学理念的考虑，各地政府教育局普遍禁止在职教师进行“有偿家教”，例如，武汉市教育局曾出台《关于禁止中小学在职教师从事有偿家教的暂行规定》，禁止在职教师从事有偿家教活动。作为有偿家教形式延伸的托管行为，各地学校在校规校纪中明文禁止在职教师的托管行为。出于对中小学生“托管”收费会被质疑为“变相收费”的考虑[1]，学校对本校学生的课后托管的行为，以及各地政府对学校托管态度不一，如上海市于2006年10月1日起取消小学“晚托班”收费，导致部分小学取消“晚托班”。还有很多学校食堂达不到《学生集体用餐卫生监督办法》规定的学生集体用餐条件，所以实行对本校学生课后托管的学校并不多。现阶段，个人及社会团体兴办的托管机构（下文简称托管机构）呈现蓬勃发展的态势。但是，对于托管机构到底是什么性质的机构，目前没有统一的定论，这就直接导致难以对托管机构主管机关进行确认。因此，厘清托管机构的性质非常必要。
1.托管机构是不是民间教育机构
托管机构提供针对中小学生“托管”服务内容，主要包括接送中小学生上下学，提供中、晚餐饮食服务，安排学生午休，对被托管学生行为进行管理，对被托管学生进行教育辅导等，涵盖了对学生方方面面的管理。由于托管机构不仅仅教育、管理学生，还提供饮食、接送等不属于教育范畴的服务，所以不能简单将其归类于民办学校或者是教育培训机构，也就不能将其界定为民办教育机构。
2.托管机构是不是一般赢利性服务机构
托管机构基于对中小学生提供的“托管”服务而相应收取服务费用，具有赢利性。但是，由于它提供服务对象的特殊性，使得它区别于家政服务公司提供家政服务。托管机构在提供学生集体饮食服务的时候，出于对学生健康的保护，所以要求它按照《学生集体用餐卫生监督办法》的规定，要求托管机构持有卫生许可证、饮食从业人员健康证，操作车间必须规范等；托管机构对学生进行教育、管理的过程中，出于保护未成年人身心健康的需要，要求托管机构的辅导老师必须持有教师资格证，所以，托管机构不应简单界定为一般赢利性服务机构。
综上，托管机构不同于民间教育机构与一般赢利性服务机构，它是兼有教育性与社会服务性双重性质的机构。
二、 托管机构的主管机关应是各级教育主管部门，其他部门在职权范围内对托管机构进行监管
由于目前对“托管”机构性质定位不明，也没有出台专门规范托管机构监管法律、法规，实践中对托管机构的主管机关规定具有较大的随意性。中山市在2003年前，托管班一直是由教育部门监管的；2003年后，根据相关文件精神，其审批权又转到工商局。2006年9月份，省市两级法制部门又认为托管班兼负教育功能，其性质与托儿所的性质相似，所以其审批权应该转归教育部门。对于托管机构主管机关的认定，有以下的争论与分歧：有的观点认为，由于托管机构是基于家长的委托对被托管学生进行教育、管理，其行为具有教育的属性，应该由教育主管部门作为托管机构主管机关。但是教育主管部门认为托管机构不是民间教育机构，所以对其没有管理权及审批权；物价部门认为，由于托管机构不属于“民办教育机构”，所以其收取费用的行为不适用《民办教育收费管理办法》，对现在托管机构乱收费的现状物价部门也宣称没有具体执法依据；对于大量无证经营的托管机构，工商部门认为社会托管机构提供的是教育服务，属于非赢利性机构，自己也没有管辖权等。由于没有行业主管部门，托管机构没有行业标准规范，大量合法或者违法的托管机构存在于托管市场，制约了托管市场的发展。
由于托管机构是具有教育性与社会服务性的机构，现有任何一个单一的主管机关无法在职权范围内实现对托管机构全面监管，这就不可避免地出现对托管机构监管的缺位。笔者认为，要明确托管机构的主管机关，应该从托管机构提供的服务领域着手分析。从其提供服务内容上看，托管机构最主要的职能是教育、管理学生，是属于教育领域的范畴，基于托管机构具有教育性的特点，托管机构主管机关应该是各地教育主管机关，教育主管部门审批拟成立托管机构资质并颁发许可证。但是由于托管机构出现的目的是缓解家长教育、照顾子女的压力，具有类似家政服务公司便民的性质，所以不可能要求所有托管机构是企业法人，当然也不可能要求托管机构有与民办教育机构一样有同等最低注册资本的要求。对于托管机构，可以制定其行业准入标准，教育主管部门对于符合行业准入要求的托管机构颁发许可证。
对于托管机构除了教育领域管理外，还涉及收费、安全、饮食等一系列领域的管理，这并非一个政府职能部门能够解决的，这就需要明确教育、工商、卫生、消防、民政等部门的具体职能，实现对社会托管机构综合规范化管理。基于托管机构具有社会服务性的特点，笔者认为，各职能部门在他们职权范围内相应对托管机构进行监管。在托管机构市场准入方面，托管机构除了具备教育主管部门颁发从事教育服务许可证外，工商机关应该核准决定是否给其颁发经营许可证。对于提供饮食服务的托管机构，卫生机关在核准基础上决定是否给其颁发卫生许可证。在托管机构收费监管方面，对于托管机构提供教育服务方面收费，如对学生教育、管理的收费，由于其定价属于政府指导价范畴，应该参考政府颁布的教育收费标准进行监管，对于托管机构提供其他服务收费，如接送学生收费，物价部门应该按照一般经营者行为进行价格监管。
三、 “托管”行为的性质界定
由于中小学生均属于未成年人，《民法通则》规定父母是他们的法定监护人以保证他们的民事权利的实现，《教育法》也规定，学校接收未成年学生入学，就要依法保障学生的受教育权和在校期间的人身权利。那么，学生被托管期间恰好处于家长管理与学校管理的真空区域，只有明确界定“托管”行为性质，才能进一步督促托管机构更好从事“托管”服务，也才能保障被托管学生在托管期间的安全。
1.“托管”行为是托管机构基于家长的委托，部分履行监护职责的行为
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