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“见死不救罪”很搞笑
作者：王 琳
当然，要求将非罪行为入罪的呼声并不鲜见。近处说，既有“性贿赂罪”的建言，也有“不孝罪”的倡议。借个案而适时推出的这些建议都无例外地引发了争议，其中，附议之声也不绝于耳。
一种惯性思维似乎正在形成——当问题成了现象，当道德自律收效甚微，人们就会自然而然地想起法律，进而想起最具强制力的犯罪与刑罚。那么——“修法”吧，“入罪”吧！
这样的“入罪”于近年来的刑事立法中有着清晰的印迹可循。1997年，现行《刑法》经历了前所未有的一次大修，新罪的增加数以百位计。本以为这么大规模的修订之后，至少可以在短期内维持法律应有的稳定，事实却远非如此。在最近的7年中，《刑法》又历经6次修改。
频繁的修改部分地源于过往立法技术上的陈旧与欠缺，且与中国正处于社会转型时期，新的犯罪不断涌现紧密相连。我们知道，任何社会都处于一种运动的状态，作为社会关系调节器的法律的运行，也必须同社会的发展变化相适应。这正应了著名大法官卡多佐的话，“法律就像旅行一样，必须为明天做准备。它必须具备成长的原则”。
以此说来，新罪名的出现不过是刑法尊重社会的发展规律理应作出的必要回应，新罪名本身并无可置疑。问题在于，什么样的行为，在什么情况下应当“入罪”，又当怎样“入罪”？
某项有违道德准则的行为该不该“入罪”，其争议的焦点在于该项行为当不当刑罚化。道德与法律确有交叉，进而有重合也有区分。将违反道德的行为纳入到法律规制之列甚至是刑法规制的范围，是立法的一个常用管道。但道德毕竟不等同法律——法律只是底线的道德，而绝不应成为泛化的道德。
说其搞笑，不单是笑其陷入刑罚崇拜的迷途太深，也笑其立法常识缺欠。有些行为的确有“入罪”的必要，却无需借助于设立新罪来实现。譬如“见死不救罪”这条，不少评论家都将其主体限制为负有特定职务或法定义务的人——其实，对这些特定主体的“见死不救”行为，完全不需借助于新罪名来加以规制的。依据现行《刑法》，他们很可能触犯以不作为方式实施的“渎职罪”或“故意杀人罪”。现行法律就可以解决的问题，又何须劳师动众非设个新鲜的罪名不可？
再如“性贿赂罪”一说。依现行《刑法》，贿赂罪的“贿赂”仅被限定为财物，而不包括其他非物质性利益，这确实造成了司法实践中对“性贿赂”行为无法归罪，民怨由此积聚。但解决的办法也并非要另立“性贿赂罪”不可，因为非物质性利益，也绝非“性”一项。如果“性贿赂罪”真被获准写入刑法，那么是否还得立个“荣誉贿赂罪”、“精神贿赂罪”或“马屁贿赂罪”等等。照此一说，立法机关可就有得忙，我们也更有得笑了。
不妨考虑将现“贿赂罪”中“贿赂”的外延扩大到非物质性利益，问题也许就迎刃而解了。
于刑事立法而言，在追求“法律生长”的同时也必须注重一定时期内的相对稳定。修法不是越频繁越好，罪名也不是越多越好，更不是越新越好。刑法的修订通常应遵循所谓的“谦抑性”，即立法者应当力求以最少的支出——少用甚至尽量不用刑罚（而用其他的刑罚替代措施），获取最大的社会效益——有效地预防和控制犯罪。也就是说，当某种危害社会的行为，国家只有在运用民事的、行政的法律手段和措施，仍不足以抑制时，方可通过刑事立法将其规定为犯罪，并进而通过相应的刑事司法活动加以解决。
如果新罪建议是基于建言者的一时头脑发热，我们对这样的搞笑还是一笑而过罢。
［陈仲琼荐自《方圆》2005年第2期］
荐稿人语：一位身壮力健并懂游泳的人，在目睹一儿童遇溺呼救时，无动于衷，致小孩亡，他有罪吗？没有，充其量是道德问题，受公众唾骂一番罢了。法律这玩意儿，只有意识和行为两要素结合起来才构成犯罪，偏偏这道德属意识范畴的，法律又奈它什么何呢？